Contrato Electrónico. Perfeccionamiento. Garantías. Derecho del Consumidor. El Notariado y la Contratación Electrónica.
- 19/06/2006
- Argentina
Por Flora M. Katz
En los últimos diez años, como consecuencia de Internet, ha surgido la contratación electrónica, estructura contractual que no concuerda con los contratos típicos conocidos y cuya rápida difusión es consecuencia de la evolución de la tecnología que ha permitido el creciente desarrollo del comercio, la disminución de los costos de búsqueda y la posibilidad de celebrar acuerdos con cualquier país del planeta.
En sus inicios el comercio electrónico se realizaba por medios no tan seguros como el teléfono, el fax o EDI, modalidad que se basaba en la confianza entre las partes, en cambio el comercio celebrado por Internet (por redes abiertas o cerradas) recurre a la firma digital a fin de realizar negocios mas seguros.
La principales actividades que pueden realizarse por Internet son compras o locación de bienes, locación de servicios, suministro de información en línea, publicidad, juego, subastas electrónicas, tiendas electrónicas, servicios de posventa, etc.
CELEBRACION Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ELECTRONICO. OFERTA Y ACEPTACION.
Todo contrato necesita para su celebración un acuerdo de voluntades debidamente manifestadas, y para que se considere concluido y obligue a las partes, es necesario que haya una cosa y un precio, que son los elementos básicos del contrato.
El art 1144 del Código Civil Argentino expresa que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptación por la otra. Si el contrato se celebra entre presentes este se perfecciona en el mismo momento en que la oferta es aceptada por la otra parte. En el caso de contratos entre ausentes hay diversas teorías: a) la de la declaración que considera que el contrato queda concluido cuando el recipiente de la oferta ha expresado su voluntad de aceptarla; b) la de la expedición en que es necesario que el recipiente haya enviado al oferente la aceptación y 3) la de la cognición cuando el oferente ha tenido conocimiento de la aceptación.
El Código Civil Argentino y la doctrina nacional establece que el consentimiento quedará celebrado en el contrato cuando se unan la declaración unilateral de voluntad del oferente con la declaración de voluntad del aceptante. En los contratos entre presentes la aceptación se produce en forma inmediata posterior a la recepción de la oferta.
De acuerdo al art 1148 del Código Civil para que exista oferta esta debe ser realizada a persona determinada, sobre un contrato especial y con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. El Código de Comercio establece que las ofertas indeterminadas no obligan al que las ha hecho.
El art 1150 del Código Civil argentino establece que las ofertas pueden ser retractadas mientras no han sido aceptadas, salvo que el que la hubiere hecho hubiere renunciado a la facultad de renunciarlas o permanecer en ellas hasta una época determinada.
El Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial argentino de 1998 establece en el art 922 que para que haya oferta la manifestación del oferente debe estar dirigida a persona determinada o determinable, y el art 923 dice que la oferta dirigida a persona indeterminada es considerada como invitación para que hagan ofertas, salvo que de los términos resulte intención de contratar.
La contratación electrónica quedaría incorporada a la contratación entre ausentes. Las incógnitas a develar en esta forma de contratación son: cuando y donde se perfecciona el contrato celebrado por Internet. En el comercio electrónico existe un intercambio de mensajes electrónicos automáticos que pueden considerarse documentos, con o sin firma digital.
En el contrato electrónico hay contrato aunque no haya contacto físico entre las partes, la comunicación es instantánea entre los contratantes, la relación es interactiva, en consecuencia el interrogante que surge es cuando se concreta la aceptación de la oferta.
En la contratación electrónica los contratantes no están presentas, y como lo señala Marquez Gonzalez, pueden presentarse problemas de orden práctico, problemas técnicos, modalidades sofisticadas, problemas administrativos internos de las partes contratantes, incompatibilidades de orden internacional o causas de fuerza mayor.
Las legislaciones de diferentes países en materia de contratación electrónica han seguido la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico y la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, las que establecen que el contrato electrónico se perfecciona, y en el caso de que el oferente y el receptor no hayan convenido otra cosa, cuando el mensaje entre en un sistema de información que no esté bajo el control del iniciador u oferente; y el momento de recepción si no se ha convenido otra cosa, se producirá cuando el mensaje entre en el sistema de información designado, o en el momento en que el destinatario recupere el mensaje, y en el caso de que el destinatario no haya designado sistema de información, la recepción se tendrá por recibida cuando el mensaje entre en el sistema de información del destinatario. Con relación al lugar donde se perfecciona el contrato electrónico, la legislación internacional ha establecido que será en el lugar en que el oferente tiene su asiento al momento de su perfeccionamiento, es decir en el lugar en que se hizo la oferta.
La doctrina considera que si la aceptación es enviada por e-mail se entiende que la misma ha llegado a conocimiento del oferente cuando el e-mail entra en la casilla de recibidos, aunque no la haya abierto, y si la retractación fuere enviada por fax o por teléfono antes de que e-mail sea abierto y leído por el oferente, la retractación será válida; si el e-mail de aceptación y retractación fueren simultáneos no habrá que resarcir perjuicios al oferente.
SEGURIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO. DERECHO DEL CONSUMIDOR
Para que el comercio electrónico se desarrolle, es necesario generar confianza entre empresas y consumidores, pues Internet es una red abierta y esto genera inseguridad, en consecuencia hay que prevenir y reparar los daños que esta modalidad contractual pueda llegar a generar.
Las bienes y servicios ofrecidos en las páginas de Internet son verdaderos contratos de adhesión con cláusulas perjudiciales para el adquirente quien merece protección, ya que es la parte mas débil en la negociación.
Las nuevas formas de producción y la revolución tecnológica han producido cambios jurídicos que apuntan a un derecho mas humanista y solidario que se ha concretado en la defensa de los derechos de consumidor. En abril de 1985 la Asamblea de Naciones Unidas dictó una serie de directrices para protección del consumidor, que a la fecha ha sido incorporada en casi todos los países del mundo. En la Argentina la Defensa del Consumidor está contemplada en la ley 24.240 y modificatoria 24.990.
Al adquirente por Internet se le debe garantizar cuatro derechos básicos de los consumidores: el derecho a la seguridad, el derecho a ser informado, el derecho a elegir y el derecho a ser escuchado, aceptando que la distancia y la modalidad de compra no violará los intereses y las necesidades básicas para asegurar el bienestar del comprador, asegurándole la responsabilidad civil del proveedor por los daños del producto defectuoso y los que serán resarcibles.
El comprador en esta modalidad contractual debe saber si el vendedor es confiable, si podrá devolver el producto si no le gusta o si no es lo que imaginaba, y cual es el documento válido de su pago. Para promover toda esta confianza es necesario que los usuarios consideren al comercio electrónico suficientemente seguro, que las empresas vendedoras inspiren confianza y que existen normas que limiten la responsabilidad del usuario en caso de uso indebido, que le da derecho a devolver el producto comprado electronicamente y que le informen sobre los códigos de comportamiento de las empresas y procedimientos de resolución de conflictos; sería conveniente que las disputas que surgieran se resolvieran a través de mediación.
Para que una comunicación a través de Interenet (u otra red) genere seguridad es necesario que la comunicación sea a) confidencial, a fin de evitar que un tercero acceda a la información enviada, b) integra, a fin de evitar que durante ni después que se haya realizado la transacción, un tercero pueda modificar la información enviada sin que el destinatario lo advierta y que pueda ser reconstruída frente a terceros en el caso de conflicto; c) auténtica, es decir que asegure a cada lado de la comunicación que el otro es realmente quien dice ser, y que la comunicación sea irrefutable, que las partes sean identificadas y autentificadas, d) no repudiable, es decir que una vez finalizada la transacción, ninguna de las partes pueda negar haber intervenido en ella, e) un referente temporal, para lo cual el documento debe ir fechado de modo fehaciente y seguro, y f) una prueba de que del otro lado se ha enviado la comunicación, en ese caso el remitente no puede negar haber enviado el mensaje a ese destino y el destinatario no puede negar haberlo enviado.
La herramienta básica para cumplir con estas condiciones son la técnicas criptográficas, en particular los mensajes cifrados, simétricos (usando la misma clave para cifrar y descifrar) o asimétricos (cada parte tiene una clave pública y una privada). Para evitar el cambio de identidades es necesario contar con una tercera parte confiable que acredite de forma fehaciente, cual es la clave pública de cada persona o entidad. Este es la función básica de la entidad certificante, y el certificado emitido por ésta, contiene la identidad del usuario, su clave pública y período de validez, todo ello firmado digitalmente con la clave privada certificada por la autoridad certificante, a fin de que no pueda ser falsificada.
Son aplicables a esta forma de comercio las normas de los contratos realizados entre ausentes a través de correspondencia epistolar? Resulta difícil la asimilación, pues las diferencias materiales son evidentes, ya que en el comercio electrónico no existe soporte papel y la comunicación es inmediata, mientras que en los contratos a distancia el envío puede tomar días hasta que la correspondencia llegue a destino.
La contratación electrónica debe poner a disposición del cliente, información veraz, eficaz y suficiente sobre productos y servicios ofrecidos, es el derecho a la información que tiene el futuro consumidor por red y la obligación del ofertante, garantizando el equilibrio de las contraprestaciones de las partes, evitando las cláusulas abusivas y cumplir las exigencias normativas contempladas en la contratación a distancia.
EL CONTRATO ELECTRONICO EN ARGENTINA
La Argentina no cuenta aun, con legislación que regule el comercio electrónico, sin embargo en los últimos años se han sancionado una serie de leyes, decretos y resoluciones que impulsan la utilización de las redes. En 1997 y 1998 por decreto se declararon de interés nacional el acceso a Internet y se estableció normas para promover las redes abiertas, considerándose el servicio de Internet comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión; además se informatizó la Administración Pública y la utilización de la firma digital en ese ámbito; en el año 2001 se sancionaron normas para la contratación pública electrónica. Sin embargo el medio mas importante con la que cuenta la Argentina es la firma digital de acuerdo a la ley 25506 y decreto reglamentario 2628/02.
En distintos congresos y jornadas se trató esta nueva forma de contratación: Las II Jornadas Bonarenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junin, Pcia de Buenos Aires 1986) declararon que “ Ante la relación negocial que se establezca entre ordenadores dotados de sistemas expertos, y la posibilidad de que ellas surja una convención, debe analizarse si, para considerar que se ha configurado un contrato, es necesaria una reforma legislativa que contemple expresamente esta hipótesis, o si basta al respecto lo dispuesto por las actuales normas de derecho común”
En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 1987, se afirmó que “1. El Código Civil vigente admite la categoría de instrumentos públicos y particulares. Los instrumentos particulares firmados son instrumentos privados. 2. Los instrumentos particulares pueden tener cualquier tipo de soporte, no siendo indispensable que la manifestación de voluntad se exprese por escrito (art 917 CC). 3. Los instrumentos particulares son aptos para realizar actos jurídicos con otra forma impuesta”.
Argentina cuenta con un Anteproyecto de Ley de Formato Digital de los Actos Jurídicos y Comercio Electrónico elaborado por la Subsecretaría de Relaciones Institucionales de la Jefatura del Gabinete de Ministros. Entre los principios rectores del Anteproyecto se tiende a promover la compatibilidad con el marco jurídico internacional a fin de que la Argentina se inserte en el mercado mundial del comercio electrónico.
Con relación a las garantías del comercio electrónico, el anteproyecto establece normas especiales en materia de defensa del consumidor, lealtad comercial y defensa de la competencia, las que son de aplicación plena a los actos jurídicos celebrados por documentos digitales. En el anteproyecto y a los fines de protección del consumidor se establece que el usuario o consumidor previo al consentimiento, deberá disponer de la siguiente información: a) derecho a realizar la transacción por otro medio y si lo solicita contar con copia en papel de la documentación, b) derecho a revocar el consentimiento, incluyendo información, sobre las condiciones y procedimientos, costos eventuales y consecuencia de la revocación, c) alcance del consentimiento a prestar, d) obligación del oferente de mantener actualizada la información para que el usuario o consumidor establezca contactos como así también, los requerimientos técnicos básicos para acceder y conservar la documentación e) obligación del oferente de proveer anticipadamente información sobre cualquier variación relativa a los requerimientos técnicos y f) derecho del consumidor a revocar el consentimiento sin costo por causas de variaciones en los estandares técnicos.
Los oferentes puede requerir información de sus clientes a los fines comerciales en cada caso, y solo podrán ceder a un tercero esta información total o parcialmente si cuentan con el consentimiento expreso del usuario.
El Anteproyecto de ley de comercio electrónico de la Argentina no solamente contempla la validez y el valor probatorio de documento electrónico y la firma digital sino que también contempla las normas aplicables al comercio electrónico y todo lo vinculado con firma digital, esto último ha perdido vigencia ya que se ha dictado la ley 25.506 específica sobre el tema. El Anteproyecto asegura la neutralidad tecnológica y garantiza la igualdad en el tratamiento jurídico del uso de las nuevas tecnologías. El Anteproyecto ha seguido las lineamientos de la ley modelo de CNUDMI, las directivas de la Unión Europea, las leyes de Estados Unidos, de Singapur, de Chile y el anteproyecto de Brasil. El Anteproyecto argentino contempla además normas para la protección del consumidor, régimen de certificaciones y resolución de conflictos por arbitraje.
La Bolsa de Cereales de Buenos Aires presta un servicio gratuito de firma digital, con la cual los operadores de la cadena comercial de granos pueden instrumentar, firmar y registrar electronicamente los contratos de compraventa de granos, que hasta ahora se formalizaban en soporte papel.
EL NOTARIADO Y LA CONTRATACION ELECTRONICA
Las posibilidades de intervención del notario frente a la contratación informática es un campo no explorado, si bien es una desafío que no se puede descartar.
Las alternativas que se le ofrecen particularmente en el área de la contratación sería la de certificación notarial de la firma digital en documentos privados.
En la práctica se puede dar el caso de que se le solicite al notario constatar hechos vinculados con un archivo informático y volcarlos en soporte papel. Ante la posibilidad de que esos archivos fueren pirateados la doctrina sugiere que solamente se vuelque en el acta el nombre del archivo y las características técnicas que lo identifiquen. En caso de que se le solicite un copia de esa acta esta será en soporte papel, adjuntándose una copia en soporte informático del archivo objeto del acta firmada digitalmente por el notario.
Con relación a la intervención del notario en el comercio electrónico y todas las consecuencias que este pueda llegar a tener, por el momento impredecibles, el Notariado debe involucrarse en esta nueva forma de contratación, sin olvidar que su regulación es propia de cada estado o país y su armonización dificultosa.
CONCLUSIONES
a) El comercio electrónico tiene fuertes incentivos económicos, reducción de costos administrativos e impositivos, acortamiento de los procesos de distribución e intermediación, posibilidad de operar durante todo el día, superación de las barreras nacionales y rapidez en las transacciones.
b) El comercio electrónico fomenta el desarrollo de las PYMES, eje de la economía actual, a las cuales se les deberá facilitar información y asesoramiento sobre los bienes y servicios necesarios para poder aprovechar las ventajas del comercio electrónico.
c) Para generar y garantizar confianza en el consumidor, es fundamental difundir entre los usuarios del comercio on line, los derechos a la información, y la obligación de informar por parte del vendedor de las formas y características de esta forma de contratar.
d) Recomendar la promulgación a corto plazo, de normas que regulen el funcionamiento del comercio electrónico en la Argentina, normas que deberán incluir en forma prioritaria los derechos del consumidor.
e) El Notariado no puede permanecer ajeno a la actual revolución tecnológica, debe estimular entre sus miembros el estudio y aprendizaje de esta nueva forma de tráfico comercial, pues el escribano además de sus funciones tradicionales es asesor y ante una consulta sobre un contrato informático debe tener los conocimientos necesarios sobre esta modalidad contractual; la mediación y el arbitraje, incumbencias notariales, le permitirán además intervenir en los conflictos que surgen de la contratación electrónica.
f) La forma escrita puede tener un soporte distinto como lo fue en otras épocas el bronce, el cuero o la madera, la contratación electrónica no afecta la garantía de certeza y seguridad jurídica que ofrece el Notariado.
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