Declaración de inconstitucionalidad del art. 54 de la ley 24441.

• 15/07/2004
• Argentina

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Expediente Nº 128.513 Juzgado 3 Sec. 6 En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de junio de dos mil cuatro, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "CITIBANK NA C/ POZZI ADOLFO H. S/ EJECUCION HIPOTECARIA", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 158 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini; Rafael F. Oteriño y Raúl O. Dalmasso. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes Cuestiones: 1) ¿Es justa la resolución de fs. 48/vta?. 2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. ZAMPINI Dijo: I.- En la providencia recurrida el Sr. Juez de Primera Instancia resolvió que la ley 24.441, en cuanto impide al deudor oponer las excepciones del art. 595 del C.P.C. y admite la subasta extrajudicial sin sentencia, repugna los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, ya que es inviolable la defensa en juicio de la persona y los derechos, como así también la propiedad, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada de ley. A ello añade que por el art. 14 bis el Estado protege la vivienda y, por otro lado, que por vía del art. 75 inc. 22 también adquieren estos derechos de rango constitucional por la incorporación de Tratados Internacionales como por ejemplo el conocido Pacto San José de Costa Rica. En consecuencia, manda librar mandamiento notificando al deudor que puede oponer tanto las defensas regladas en el art. 64 de la ley 24.441 como las prescritas en el art. 595 del Código Ritual y las jurisprudencialmente admitidas para este tipo de proceso. Sostiene que no hay convención privada alguna que pueda vulnerar estas mandas de orden y derecho público que hacen al sistema republicano de gobierno, por lo que recién una vez que se obtenga sentencia se podrá intimar la desocupación solicitada y demás pasos extrajudiciales de la ley referida. Finalmente, afirma el "a quo" que la ley 24.441, en principio, se encontraría también en pugna con la ley 24.240 (Defensa del consumidor), toda vez que atenta contra la inviolabilidad de la defensa en juicio y los derechos de propiedad del Consumidor y del usuario: art. 37 y ccds., que ha sido ratificada en leyes modificatorias sancionadas con posterioridad a la que nos ocupa. Dicho pronunciamiento es apelado por la parte actora atento que el "a quo" sostiene que el trámite de la ejecución extrajudicial repugna los arts. 17 y 18 de la C. N., como también el art. 14 bis en cuanto a la protección de la vivienda por parte del Estado, todas normas de rango constitucional. También se agravia toda vez que el sentenciante considera que la ley 24.441 entra en pugna con la ley de defensa del consumidor. Señala que en forma inexplicable el Sr. Juez de primera instancia ordena reencausar la acción debiendo librarse mandamiento de intimación, notificando al deudor que puede oponer tanto las defensas regladas en el art. 64 de la ley 24.441 como las prescritas en el art. 595 del C.P.C. Asimismo, denuncia causal de recusación por prejuzgamiento manifiesto contra el magistrado de la instancia anterior. II.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA. A fs.14/24 se agrega hipoteca constituida por Citibank NA por un crédito por la suma de dólares 17.600 sobre la vivienda única, familiar y de ocupación permanente ubicada en la planta baja del edificio sito en la ciudad y Partido de La Plata, con frente a la calle 20 Nº 977, 979 y 981 entre avenidas 51 y 53 de 69 metros 98 decímetros del Sr. Adolfo Hector Pozzi. III.- Pasaré a analizar los agravios propuestos: Introducción. A los fines de resolver la cuestión planteada, diré que la ley se denomina: "Financiamiento de la vivienda y la construcción", cuyos títulos comprenden varias figuras jurídicas. Así, el Título I se refiere al fideicomiso; el Título II al contrato de leasing; el Título III a las letras hipotecarias. El título IV está referido a los créditos hipotecarios para la vivienda; el Título V, al régimen especial para la ejecución de hipotecas; el Título VI: reformas al Código Civil (arts. 980, 997, 2662, 2670, 3936 y 3876); el Título VII: modificaciones al régimen del corretaje; el Título VIII: modificaciones a la ley de fondos comunes de inversión; el Título IX: modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; el Título X: modificaciones al régimen registral; el Título XI: modificaciones al Código Penal; el Título XII: modificaciones a las leyes impositivas; y finalmente, el Título XIII está destinado a la desregulación de aspectos vinculados a la construcción en el ámbito de la Capital Federal. Dicha ley fue sancionada el 22/12/1994 y promulgada el 9/1/1995. Más allá que la ley 24.441, como se ha visto, tiene varios institutos y hace reformas a distintas leyes y códigos, en materia hipotecaria estatuye dos sistemas con profundas diferencias de procedimiento: ejecución extrajudicial y la ejecución judicial. El primero de ellos ha sido introducido en nuestro derecho por la ley 24.441, cuando en el Título V contempla el régimen especial de ejecución de hipotecas (que abarca los arts. 52 a 67), referido a aquellas hipotecas en las cuales se halla emitido letras hipotecarias con la constancia prevista en el art. 45 o se hubiese convenido expresamente el someterse a las disposiciones de ese título. El otro sistema es el contemplado en el Título VI de la citada ley: reformas al Código Civil, donde dispone que se agregue como segundo párrafo del art. 3936 que "las legislaciones locales dispondrán el régimen procesal de la ejecución judicial de la garantía hipotecaria...", y establece una serie de pautas para ello. Este último supuesto se aplica a todos los procesos de ejecución hipotecaria, a partir del dictado de la sentencia, que tramiten en jurisdicción nacional en los cuales en el contrato hipotecario no se hubiere pactado el procedimiento especial citado anteriormente, o incluso a aquellos en los cuales, pese al convenio, el acreedor decida recurrir a dicha ejecución. Cabe señalar entonces que si bien se encuentra modificado el art. 598 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone que dictada la sentencia de trance y remate se procederá en la forma en que señala la ley, la Legislatura Provincial no ha dispuesto la reforma del Código Adjetivo en lo atinente a este punto. En definitiva, los arts. 75 y 79 de la ley 24.441 rigen para las ejecuciones hipotecarias que no corresponden al régimen especial de hipotecas previsto en los arts. 52 y siguientes de la misma ley. Así lo ha declarado la Cám. Nac. Civ., Sala E, en la causa "Mazzini Enrique A. c/ Ucello Graciela s/ ejecución hipotecaria": "...La ley 24.441 no sólo regula la ejecución especial o extrajudicial contemplada en el Título V, sino que en el Título IX, art. 79, modifica expresamente el art. 598 del C.P.C.N., sustituyendo el procedimiento de ejecución hipotecaria luego de dictada la sentencia de trance y remate por nuevas normas para el caso" (cit. en Revista Notarial, Nº 928, de Sep.-Dic. de 1997). En el caso de autos nos encontramos frente al primero de los supuestos aquí reseñados, es decir, la ejecución extrajudicial cuyo procedimiento está convenido expresamente en el acto de constitución (ver cláusula décimo séptima de la hipoteca glosada a fs. 14/23 - arts. 52 a 67 de la ley 24.441). Nótese que el objeto de la demanda es solicitar la constatación y desocupación del inmueble de conformidad con el art. 54 y concordantes de la ley 24.441. Constitucionalidad o Inconstitucionalidad del Art.54 de la Ley 24.441. El art. 54 de la ley de Financiamiento de la vivienda y la construcción expresa: "vencido el plazo de intimación (no menor a 15 días) sin que se hubiera hecho efectivo el pago, el acreedor podrá presentarse ante el juez competente con la letra hipotecaria o los cupones exigibles si éstos hubiesen circulado, y un certificado de dominio del bien gravado, a efectos de verificar el estado de ocupación del inmueble y obtener el acreedor, si así lo solicita, la tenencia del mismo. El juez dará traslado de la presentación por cinco días al deudor a los efectos de las excepciones previstas en el artículo 64. El juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se le intimará a su desocupación en el plazo de 10 días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública. El lanzamiento no podrá suspenderse, salvo lo dispuesto en el art. 64. No verificada en ese plazo la desocupación, sin más trámite se procederá al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor, hasta la oportunidad prevista en el artículo 63. A estos fines, el escribano actuante podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. Todo este procedimiento tramitará in audita parte, y será de aplicación supletoria lo establecido en los códigos de forma". La pregunta que debemos hacer es sí la normativa aplicable al caso resulta violatoria del derecho de propiedad y defensa en juicio, garantías contenidas en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, 15 y 31 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, como asimismo en los tratados internacionales de jerarquía constitucional, a saber: art. XVIII y XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 8, 10 y 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 8, 21 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); y el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En este caso, si bien el "a quo" señala que la ley 24.441 repugna las garantías constitucionales señaladas y la ley de Defensa del Consumidor, no se ha planteado expresamente la inconstitucionalidad de las disposiciones de la citada ley. En consecuencia: ¿puede este Tribunal declarar la inconstitucional de oficio?. Es doctrina de la Corte Suprema de la Nación que la declaración de inconstitucionalidad es una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable. Asimismo, sostuvo que la declaración oficiosa de inconstitucionalidad no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes, pues dicha tarea es de la esencia de aquél, siendo una de sus funciones específicas la de controlar la inconstitucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución. Además, la presunción de validez de los actos estatales en general no se opone - a su criterio- a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, toda vez que, en tanto mera presunción que es, cede cuando los actos estatales contrarían una norma de jerarquía superior. Finalmente, no cabe aducir quebrantamiento de la garantía de defensa en juicio, pues dicho control constituye una cuestión de derecho que puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes ("iura novit curia"). La aplicación de este principio incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (argto. C.S.J.N. causa "Mill de Pereyra Rita A. y otr. c/ Estado de la Prov. de Corrientes s/ demanda contensiosaadministrativa", cit. en La Ley 2001 F, pág. 886 y ss; Bianchi, Alberto "Control de Constitucionalidad, pág. 207; Hitters, Juan Carlos "Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes", E.D. 116-896; Sánchez Viamonte "El constitucionalismo, sus problemas"; Bidart Campos, "Derecho Constitucional" T. I, pág. 262 y ss.; entre otros). En razón del criterio expuesto precedentemente, considero que el Tribunal que integro puede decretar de oficio la inconstitucionalidad del art. 54 y ccds. de la ley 24.441. Entrando entonces a analizar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las disposiciones de la ley 24.441, diré que jurisprudencialmente existen dos posturas. Por un lado, en la Justicia Nacional se ha declarado la constitucionalidad del desalojo previo en la ejecución especial reglada en los arts. 52 y siguientes de la mentada ley, habida cuenta de que ello entra en el marco de la autonomía privada, reconocida a los particulares en el principio general del art. 1197 del Código Civil, sin embargo, se decretó la inconstitucionalidad de los arts. 3936 del Código Civil y 598 del C.P.C.N. atento que resultan violatorios del art. 17 de la Constitución Nacional (argto. C.N.Civ., Sala D, 23-12-98, causa "Banco Tornquist SA c/ Pérez de Guglieri, María del Carmen s/ Ejecución hipotecaria"; cit. en Revista de Derecho Procesal, "Procesos de Ejecución-I", Edit. Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 251 y ss). Por el otro lado, se ha declarado la constitucionalidad del art. 598 del C.P.C.N. por considerar que sólo se ha adelantado la etapa de desocupación del bien y no conculca los principios básicos contemplados en el art. 17 de la Constitución Nacional (argto. C.N.Civ. Sala E, 24-2-98, causa "National Marshall SA c/ International Iron SA s/ Ejecución hipotecaria"; cit. en Revista Derecho procesal, "Procesos de...", pág. 259). La jurisprudencia provincial se ha declarado en contra de la aplicación del art. 3936 del Código Civil, por considerar que nuestro ordenamiento adjetivo vigente no contempla el régimen especial de ejecución de hipotecas que prescribe la ley 24.441, sin perjuicio de lo acordado por las partes (argto. Cám. Civ. San Martín, causa Nº 53.050, RSD-215-3 del 8/5/2003; Cám. Civ. de Quilmes, Sala II, causa Nº 491, RSI-58-96 del 12/7/1996). Sin embargo, también se ha contemplado la viabilidad de la ley 24.441 por estimar que tal procedimiento abreviado es consecuencia directa del acto volitivo consagrado por las partes en el instrumento suscripto por las mismas (Esta Cámara, Sala I, causa Nº 108.231 RSI-1399-98 del 9/12/98). Reseñados los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, cabe señalar que la cuestión a resolver fue oportunamente planteada por los integrantes del Poder Legislativo en oportunidad de elevar las observaciones al dictamen de la comisión. Participo de la postura que sostiene la inconstitucionalidad del art. 54 de la ley 24.441. En primer lugar, en cuanto a la garantía contemplada por el art. 17 de la Constitución Nacional y 31 de la Provincial -inviolabilidad de la propiedad- Carlos Sánchez Viamonte sostuvo que "Una sentencia fundada en ley puede privar de la propiedad al decidir un caso judicial o pleito, cuando el ejercicio de una acción obliga a un deudor, propietario de un bien, al pago de una suma de dinero, y éste se resiste a efectuarlo. Se sigue entonces un procedimiento de embargo y luego de remate público del bien, a fin de hacer efectivo el pago con lo producido de la venta, judicialmente ordenada. En estos casos, se priva o desapodera al propietario de un bien que le pertenece, `en virtud de sentencia fundada en ley"..." (cit. en La Ley, año 1995 Nº 4, Ley 24.441, pág. 158 y ss). Asimismo, Linares Quintana afirma que el principio constitucional aludido "...ampara contra cualquiera privación indebida de la propiedad, sea que la misma provenga de los particulares o del Estado mismo... sólo requiere un tribunal competente y que se observen las formas del procedimiento" (Linares Quintana, Segundo; "Tratado de la ciencia de Derecho Constitucional", t. V, pág. 85, Plus Ultra, Bs. As., 1979). Entiendo que si bien el principio de inviolabilidad de la propiedad no es absoluto y cualquier ciudadano puede ser privado de su propiedad, siempre deben estar dadas ciertas condiciones legales. Una de ellas es que debe precederle una "sentencia fundada en ley" que sea consecuencia de un "juicio previo". Esto constituye el antecedente necesario de todo decisorio que incursione en los derechos subjetivos de los ciudadanos (argto. arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional; 15 y 31 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.; art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 8, 10 y 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 8, 21 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; y el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). El artículo 54 de la ley 24.441 resulta decididamente violatorio de la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad (art. 17 de la Const. Nacional y 31 de nuestra Provincia) en cuanto establece que "La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley", como asimismo de lo contemplado en los Tratados Internacionales citados precedentemente. La mera comparación de ambos textos pone en evidencia la incompatibilidad entre ellos. Del artículo 54 de la 24.441 surge que acompañados los instrumentos exigidos por la propia ley puede obtenerse la tenencia del inmueble sin sentencia judicial. Más aún, de encontrarse ocupado, el lanzamiento se llevará a cabo mediante un escribano designado por el acreedor con amplísimas facultades (requerir auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio, violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa deudor). Finalmente, el propio precepto legal despeja toda clase de dudas sobre el tema: "todo este procedimiento tramitará in audita parte", como si se tratara de una medida cautelar, lo que no es. En definitiva, surge claramente la violación del art. 17 de nuestra Constitución Nacional (y 31 de la Const. Prov.) al no requerirse "sentencia fundada en ley" -por éste exigida- para adquirir la tenencia del bien a subastar; subasta que, además, se llevará adelante sin ningún tipo de intervención judicial (art. 57 de la ley 24.441). Por otro lado, en lo que respecta a la violación de la garantía constitucional de defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 de nuestra Carta Magna y 15 de la Constitución Provincial), enseña Romero que "en el Estado moderno nadie tiene el derecho de forzar a un tercero sino en virtud de una sentencia dictada por el juez competente. La defensa es inviolable... es decir, que nadie puede hacer justicia con la propia mano... Para ello existe un poder del Estado encargado de decir el derecho" (Romero, Cesar Enrique; "Estudios de la ciencia Política y derecho constitucional", pág. 103, UNC, Córdoba, 1961). El Diputado Molinas, en el debate parlamentario de la ley bajo examen, con acierto señaló: "...parecen una burla las defensas que puede oponer el ejecutado, sin la garantía suficiente de la justicia y en manos del acreedor. Realmente, en un estado de derecho, en un país que se considere republicano y donde rija algún principio ético, no es admisible un proceso como el que se plantea en la ley 24.441". Y agregó: "...las modificaciones que se intentan introducir al Código de Procedimientos Civil tienden a asegurar el negocio del acreedor pero dejan indefenso al deudor" (cit. en La Ley, año 1995 Nº 4, Ley 24.441, pág. 115/6). Así, destaca también Morello: "que algunas de las diligencias que deban cumplirse dentro del proceso ejecutivo representen menesteres administrativos (traba de un embargo o de la inhibición general de bienes en el Registro de la Propiedad) no puede autorizar a que, con inconvenientes manifiestos y sin ventajas, deba suplantarse la justicia por la autotutela privada... Por más enérgico que sea ese título (escritura pública perfecta), siempre será necesario un juicio en el que el deudor pueda esgrimir la posibilidad defensiva" (Morello, Augusto M.; "Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso", t. I, Edit. Hammurabi, Bs. As. pág. 322). La restricción a los derechos superiores (garantías constitucionales) sólo puede emanar del dictado de la norma particular para el caso (sentencia dictada por juez competente basada en la ley y como consecuencia de un debido proceso judicial), que contraponiéndose a la voluntad particular del deudor permita la actuación de la voluntad de la ley. El procedimiento bajo examen se encuentra lejos de ser considerado "contradictorio", toda vez que se aproxima y tiende a un procedimiento unilateral con amagues de bilateralidad en aspectos muy específicos y por demás reducidos, que lesionan ostensiblemente el derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Const. Nacional y 15 de la Const. Provincial). Esta garantía, como señalara, también se encuentra contemplada en los distintos Tratados Internacionales mencionados, entre los que podemos citar: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en su art. XVIII establece "toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos... contra actos que violen alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente"; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que contempla el derecho de toda persona "...a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial... para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter..." (art. 8 de la citada Convención); la declaración Universal de Derechos Humanos, en cuanto estatuye en su art. 8: "el derecho a un recurso efectivo... contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley". En definitiva, los lineamientos del art. 54 y siguientes de la ley 24.441 no constituyen un juicio o proceso en el sentido atribuido por la ciencia procesalista, pues se trata de una serie de actos a cargo de particulares (acreedor, escribano) destinados a la realización de bienes del deudor, que sólo cuentan con la participación del juez para ordenar el mandamiento de constatación e intimación al deudor más la orden de lanzamiento (con facultad para pedir auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio, etc.), si fuera el caso, para el notario interviniente. Considero entonces, que el artículo "sub examine" es violatorio de la garantía contemplada en el art. 18 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución de la Prov. de Buenos Aires y Tratados Internacionales citados -art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 8, 10 y 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 8, 21 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); y el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. ABUSO DE DERECHO. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. LEY 24.240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. En primer lugar, cabe señalar que, llamativamente, si se ordenara la desocupación del inmueble, que sentido tiene que luego el deudor pueda recuperar la vivienda (conf. art. 66 de la citada ley). Por otro lado, entiendo que también se ha configurado un abuso de derecho en los términos del art. 1071, 2da parte del Código Civil, pues el procedimiento contemplado en la ley en crisis deja en manos del acreedor hipotecario la mayor parte del procedimiento (que en cualquier juicio está en cabeza del juzgador), sin imponerle plazos ni mayores condiciones o controles sobre las medidas que puede adoptar a los fines de arribar al cobro de su crédito. Ello no puede ser amparado en que tal procedimiento abreviado es consecuencia directa del acto volitivo consagrado por las partes en el instrumento suscripto por las mismas (arts. 16, 953, 1071, 1197 y ccds. del Cód. Civil). Así lo ha entendido Highton, al decir que la ley 24.441 no ha previsto plazo alguno para que, luego de efectuado el desalojo anticipado del deudor, se proceda a subastar el inmueble hipotecado, lo que configura un claro abuso de derecho (art. 1071, 2da parte del Cód. Civil), pues tal circunstancia queda librada a la voluntad del ejecutante (argto. Highton, Helena; "Juicio Hipotecario", t. II, Edit. Hammurabi, pág. 780 y ss). Por otro lado, en cuanto a que la ley 24.441 también se encontraría en pugna -según el Juez de la instancia anterior- con la ley de Defensa del Consumidor, en primer lugar debemos considerar si a la operación de mutuo hipotecario materia de autos puede aplicársele la pretendida ley. Para ello debemos tomar en cuenta el art. 36 de dicho cuerpo legal referido a las "operaciones de venta de crédito", que en un sentido amplio, incluye a todo otorgamiento de crédito para la adquisición de cosas o servicios para el consumo o uso personal. Además, la regla no alude exclusivamente al crédito que el vendedor o prestador del servicio puede dar al consumidor o usuario, sino también al crédito que un tercero otorgue para estos fines. De la escritura glosada a fs. 14/23 surge la finalidad del otorgamiento del crédito que ha dado origen a estas actuaciones, cual es la ampliación de la vivienda única, familiar y de ocupación permanente del Sr. Adolfo Héctor Pozzi (ver cláusulas 1ra y 2da). En consecuencia, estimo que la ley 24.240 de Defensa del Consumidor resulta aplicable al mutuo hipotecario que aquí se intenta ejecutar. Ahora bien, la cláusula diecisiete de la escritura acompañada resulta contraria al art. 37 del mencionado cuerpo legal, pues se trata de una cláusula que importa la renuncia o restricción de los derechos del consumidor (dueño de la vivienda y deudor de la entidad bancaria) y una ampliación de los derechos de la parte demandante (argto. art. 37 inc. b Ley 24.240). En el artículo 37 de la ley 24.240 se trata de proteger a una de las partes restableciendo el equilibrio contractual, que ha sido quebrantado, en este caso, por la conducta abusiva de la entidad bancaria. Los sujetos intervinientes han emitido correctamente su declaración y expresado el consentimiento (en este caso en la cláusula 17 - art. 1197 del Cód. Civil), pero hay una desigualdad económico-social en virtud de la cual no hay discusión, negociación, sino un aprovechamiento de la parte más fuerte de la relación y una mera adhesión de la más débil (art. 37 de la ley de Defensa del Consumidor - 24.240). El carácter abusivo de una determinada relación jurídica existe en la medida en que producen restricciones de la libertad de actuación del sujeto pasivo. Cuando este contexto es creado por el autor (acreedor hipotecario) para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de tal facultad, hay una situación abusiva. A consecuencia de ello, tales disposiciones deben tenerse por no escritas (argto. Lorenzetti, Ricardo Luis; "Consumidores", Edit. Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 2003, pág. 242 y ss). Conforme ya lo expresara más arriba, nos encontramos frente a un claro abuso de derecho, que no puede ser justificado en la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad -art. 1197 del Cód. Civil-, toda vez que la ley de Defensa del Consumidor es de orden público (art. 65 de la ley 24.240). Teniendo en cuenta lo expuesto hasta aquí, estimo errónea la decisión del Juez de Grado en cuanto reencausa la acción y señala que el demandado puede oponer tanto las defensas regladas en el art. 64 de la ley 24.441 como las prescritas en el art. 595 del C.P.C. Recordemos que el régimen bajo estudio se encuentra previsto a favor del acreedor ejecutante, quien puede optar por el régimen de ejecución tradicional, sin embargo, el principio de indisponibilidad de las formas procesales impide que el acreedor pretenda recurrir a una "mixtura" de ambos procedimientos. Igual limitación le asiste al sentenciante. En rigor de todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso interpuesto por la parte actora, declarándose la inconstitucionalidad del art. 54 de la ley 24.441, y debiendo llevarse adelante la ejecución de conformidad con el procedimiento contemplado en los arts. 594 y siguientes del Código de Procedimientos de la Provincia de Bs. As. Recusación del Magistrado por Prejuzgamiento. Se ha dicho que la opinión vertida por los magistrados en la oportunidad procesal y sobre los puntos sometidos a su consideración, no importa otra cosa que el deber impuesto por la ley, de manera que no configura la causa de recusación por prejuzgamiento (argto. esta Sala, causa Nº 112.866 RSI-319-01 del 24/4/01). En efecto, la causa de prejuzgamiento se refiere al aporte subjetivo del magistrado que ha de consistir en emitir opinión o juicio que haga entrever la decisión final que ha de tener la causa formulada intempestivamente. Es improcedente cuando el juicio emitido ha sido indispensable en el momento que se ha expresado y siempre que se haya mantenido dentro de los estrictos límites del aspecto oportunamente considerado y valorado, siendo que la interpretación de la causal debe ser restrictiva. El simple empleo de las facultades jurisdiccionales afirmativas no configura prejuzgamiento (Esta Alzada, causa cit.). En el supuesto que nos ocupa, las opiniones vertidas por el Sr. Juez primero no importan prejuzgamiento alguno, dado que fueron emitidas a los efectos de resolver la presentación de la demanda instaurada por el apelante dentro del límite de su ejercicio jurisdiccional (art. 17 inc. 7 del C.P.C.). En rigor de lo expuesto, debe rechazarse la recusación formulada. Así lo voto. Los Señores Jueces Dres. Rafael F. Oteriño y Raúl O. Dalmasso votaron en igual sentido por los mismos fundamentos. A LA SEGUNDA CUESTION LA SRA. JUEZ DRA. ZAMPINI DIJO: Corresponde rechazar el recurso interpuesto por la parte actora, declarando la inconstitucionalidad del art. 54 de la ley 24.441 y debiéndose llevar adelante la ejecución de conformidad con las disposiciones contempladas en el Código de Procedimientos Civil y Comercial (arts. 594, 595 y ccds.). Propongo que no se impongan costas en esta Instancia, atento no existir contraparte y a la forma en que se resuelve la cuestión (art. 68, 2da parte del C.P.C.). Así lo voto. Los Señores Jueces Dres. Rafael F. Oteriño y Raúl O. Dalmasso votaron en igual sentido por los mismos fundamentos. En consecuencia, se dicta la siguiente Sentencia Por los fundamentos dados en el presente acuerdo se rechaza el recurso interpuesto por la parte actora, declarándose la inconstitucionalidad del art. 54 de la ley 24.441 y debiéndose llevar adelante la ejecución de conformidad con las disposiciones contempladas en el Código de Procedimientos Civil y Comercial Provincial. No se imponen costas atento que no existe contraparte y a la forma en que se ha resuelto la cuestión (art. 68, 2da parte del C.P.C.). Se difiere la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31 de la ley 8.904). Notifíquese personalmente o por cédula (art 135 del C.P.C.). Devuélvase. RAFAEL F. OTERIÑO RAUL O. DALMASSO NELIDA I. ZAMPINI MARIO PINONI-Secretario.