El Derecho Notarial y sus expectativas para el siglo XXI

• 14/01/2003
• México

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1. CONCEPTO DOCTRINAL DEL NOTARIADO

Existen diversidad de definiciones y conceptos sobre el notariado. Algunos autores opinan que al definir al Notariado se puede definir al mismo tiempo al notario, ya que éste es quien ejerce la función notarial. Genéricamente el notario es conocido como un fedatario público, es decir, aquella persona que otorga su fe en determinados actos. Más adelante explicaremos en qué consiste la fe pública.

Varios autores opinan que el notariado es un cuerpo facultativo o un conjunto de personas facultadas para ejercer la notaría; entre estos autores se encuentran comprendidos el maestro Fernández Casado y el maestro Ruiz Gómez. Existen otros autores que hacen referencia al contenido de la función notarial.

De cualquier forma, el notariado abarca tanto al conjunto de personas facultadas para ejercer el derecho notarial, como al contenido de la función notarial, así como los límites y alcances de la misma.

Por otra parte se ha dicho que el notario declara derechos y obligaciones, siendo que éstas nacen de la voluntad de las partes, de igual manera se cree que el notario aprueba los actos jurídicos sometidos ante su fe; sin embargo, solamente se limita a declarar su conformidad con el Derecho Objetivo.

A continuación se citarán las definiciones que algunos autores hicieron sobre el derecho notarial; se tratará de analizar y de tomar lo que a nuestro juicio tenga más en común y las que disientan entre sí:

Bardallo: "Sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos, para la realización pacífica del derecho".

Giménez Arnau : "Conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento público" Martínez Segovia: "El objeto formal de la función notarial, o sea su fin... , "es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y de su contenido".

Núñez Lagos: "El documento, como la cosa en el derecho real, es objeto esencial, principal y final del derecho notarial".

González Palomino: "La actuación notarial se desenvuelve en la esfera de los hechos (hechos, actos y negocios como hechos) para darles forma".

D Orazi Flavoni: "Conjunto de normas que disciplinan subjetiva, objetiva y funcionalmente la institución notarial".

Larraud: "Conjunto sistemático de normas jurídicas que se relacionan con la conducta del notario, pero esa actividad suya debe ser entendida ampliamente como actividad cautelar, de asistencia y regulación de los derechos de los particulares".

Villalba Welsh: "El que tiene por objeto la conducta del notario en cuanto autor de la forma pública notarial".

Mustápich: "El derecho notarial es, en cierto aspecto, una rama individualizada y autónoma del derecho formal; puede denominársele derecho formal auténtico o derecho de la autenticidad".

Riera Aisa: "Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la función notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia en las situaciones jurídicas a que la misma se aplica".

Sanahuja y Soler: "Es aquella parte del ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la normalidad, mediante la autenticación y legalización de los hechos de que dependen".

Villalba Welsh: "El que tiene por objeto la conducta del notario en cuanto autor de la forma pública notarial".

Gattari: "Conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan sobre la forma instrumental, la organización de la función y la actividad del notario en relación a aquellas".

Guillermo Cabanellas: "Cuerpo o colectividad que componen los notarios de un colegio o de una nación".

Cada autor tiene una visión particular de lo que entienden como derecho notarial, sin embargo, muchos hablan de un conjunto de normas o de doctrinas que enmarcan al derecho notarial, las cuales se van a encargar de regularlo y de darle su función específica de autenticador de hechos y actos jurídicos.

Cada uno de estos conceptos, por referirse al Derecho notarial de una manera tan genérica, omiten hablar de qué o quién le da al notario esa función autenticadora. En estricto sentido es el Estado a través de la ley quien otorga sus facultades al notario.

Los conceptos que se dan en la doctrina, manejan cuestiones más de forma que de fondo, es por esto que debemos apoyarnos en la ley como fuente formal del derecho.

En la Junta de Consejo Permanente celebrada en La Haya en marzo de 1986 se definió entre otras bases y principios fundamentales del notariado latino el concepto de notario:

"El notario es un profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe de los actos y contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio".

De esta manera el notario se encuentra investido de fe pública, con esta facultad especial puede dar fe de los actos que celebren ante él las personas. Más adelante hablaremos concretamente sobre la fe pública como uno de los elementos en los que se apoya la función notarial.

2. CONCEPTO LEGAL DEL NOTARIADO

En el desarrollo de este capítulo insertaremos para mayor precisión las disposiciones que contiene la nueva ley del Notariado para el Distrito Federal, que, según el artículo SEGUNDO transitorio de dicha ley se abroga la ley del Notariado para el Distrito Federal publicada en el Diario Oficial del Distrito Federal, el 8 de enero de 1980 y sus específicas reformas correspondientes y se derogan las disposiciones que se opongan a esta ley. Esta ley ya ha sido aprobada el 28 de diciembre de 1999 y publicada el 28 de marzo del año 2000 en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal, de tal manera que la compararemos con la Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1999.

El artículo 2º de la nueva ley establece:

"Para los efectos de esta ley se entenderá por:

XX. Notariado: El Notariado del Distrito Federal o Notariado de la Ciudad de México bajo el sistema del Notariado Latino."

Posteriormente en el artículo 3ero del mismo ordenamiento establece:

"En el Distrito Federal corresponde al notariado el ejercicio de la función notarial, de conformidad con el artículo 122 de la Constitución.

El notariado es una garantía institucional que la Constitución establece para la ciudad de México, a través de la reserva y la determinación facultades de la Asamblea y es tarea de esta regular y efectuar sobre ella una supervisión legislativa por medio de su Comisión de Notariado.+

El notariado como garantía institucional consiste en el sistema que, en el marco del Notariado Latino, esta ley organiza la función del notario como un tipo de ejercicio profesional del Derecho y establece las condiciones necesarias para el correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre, en términos de ley.

Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los actos en los que intervenga de acuerdo con ésta y con otras leyes."

Al respecto atribuimos estas disposiciones a que México es integrante de la Unión Internacional del Notariado Latino (U.I.N.L.); por lo tanto debe seguir las bases de tal organismo adecuándolas a la realidad actual de nuestro país.

La nueva ley define al notario en el artículo 42 de la siguiente manera:

"Notario es el profesional del derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría.

+Nota: Comisión del Notariado significa según el artículo 2do de la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal:

Comisión del notariado de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.

El notario conserva los instrumentos en el protocolo a su cargo, los reproduce y da fe de ellos. Actúa también como auxiliar de la administración de justicia, como consejero, árbitro o asesor internacional, en los términos que señalan las disposiciones legales relativas".

Podemos decir que esta definición, concuerda en gran medida con la que se estableció en la Junta de Consejo Permanente que se celebró en La Haya en 1986 y que ya fue citada anteriormente en el primer punto del presente Capítulo que se refiere a la Definición Doctrinal del Notariado; sin embargo la nueva ley va más allá y especifica que el notario está investido de fe pública, a lo cual la definición de la Junta se refiere como "especialmente habilitado"; además esta ley es más precisa ya que se refiere a los instrumentos públicos como uno de los elementos en los que se apoya la labor del notario.

El artículo 10 de la ley de 1999 establece: "Notario es un Licenciado en Derecho investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma en los términos de ley a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurídicos. El notario fungirá como asesor de los comparecientes y expedirá los testimonios, copias o certificaciones a los interesados conforme lo establezcan las leyes. La formulación de los instrumentos se hará a petición de parte".

El concepto de notario en la nueva ley varía del anterior en que antes se definía al notario como un licenciado en Derecho; ahora se define como un profesional del derecho.

Esta diferencia no tiene mayor relevancia, ya que para el caso se refieren a lo mismo.

En cualquier caso se establece que no cualquier persona podrá ser notario, esto debido a que solo un profesional del Derecho sabrá afrontar las situaciones que se le presenten en materia jurídica.

En ambas leyes se establece que el notario está investido de fe pública, de esta manera se le faculta para que de forma legal y autentique la voluntad de las partes.

La ley de 1999 establece la obligación del notario de asesorar a las partes. La nueva ley hace ver esa obligación como una disposición limitada, hasta cierto grado simple, ya que ahora se maneja el concepto de uteralteridad el cual se define en el artículo 2do fracción XXII, que dice; "Uteralteridad: Actitud y procedimiento de asesoría notarial y de conformación del instrumento notarial por parte del notario, que va más allá de una simple imparcialidad, llevando al notario a ser verdadero consultor o consejero de cada parte, con atención personal y entrega cuidadosa, de forma tal que se cubran los requisitos de asesoría para cada una de las partes o solicitantes del servicio, sin descuidar los de la contraparte, ni ser parcial contra ella, sino ejerciendo hacia ella la misma actitud."

De esta manera podemos darnos cuenta de que la nueva ley le da relevancia a la actuación imparcial del notario estableciendo que no debe inclinarse a favor de ninguna de las partes que intervengan en el acto o hecho jurídico.

Con relación a la uteralteridad el artículo 30 de la nueva ley establece: "El ejercicio de la función notarial y la asesoría jurídica que proporcione el notario debe ser dada como jurista en actitud de uteralteridad en beneficio de las partes y del orden jurídico justo y equitativo de la Ciudad, y por tanto, incompatible con toda relación de sumisión ante favor, poder o dinero, que afecten su independencia formal o materialmente."

Por último, la ley de 1999 se refiere a la formulación de instrumentos, la cual se realizaría a petición de parte; esto significa que el notario por mutuo propio no podrá intervenir en la elaboración de ningún instrumento notarial, sino que deberán las partes solicitar la intervención del notario para que pueda actuar conforme a la ley. Con relación a esta parte del artículo encontramos que en la nueva ley se establece en el artículo 12 lo siguiente: "Toda persona tiene derecho, en términos de esta ley, al servicio profesional del notario. El notario esta obligado a prestar sus servicios profesionales cuando para ello fuere requerido por las autoridades, por los particulares o en cumplimiento de resoluciones judiciales, siempre y cuando no exista impedimento legal para realizar el documento notarial solicitado, salvo las causas de excusa a que se refieren los artículos 43 y 44 de esta ley. En los programas especiales previstos por esta ley participarán todos los notarios."

La nueva ley le otorga el derecho a cualquier persona de solicitar los servicios de un notario. Se establece la obligación de los notarios de prestar sus servicios profesionales cuando los particulares se lo requieran, así es que en este sentido no cambian las disposiciones entre una y otra ley.

Consideramos que la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal establece de manera clara y concisa el concepto de notario abarcando genéricamente sus facultades y obligaciones.

3. JUSTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL NOTARIADO

Los actos jurídicos que se pretendan oponer ante terceros no podrían gozar de este beneficio si no existiera la institución del notariado, porque a través de ella se da forma y autenticidad a dichos actos, respaldados con la fe pública que ostenta el notario.

El notariado es una institución necesaria en las distintas sociedades desde tiempos remotos, ya que su función cumple con las necesidades de las personas que pretenden autenticar determinados actos jurídicos o hacer constar hechos jurídicos. De esta manera el notario dotado con las atribuciones que le confiere el Estado puede ejercer su función en beneficio de las personas, que como vimos anteriormente tendrán que solicitar la actuación del notario para que pueda actuar conforme a la ley.

El Maestro Luis Carral y de Teresa expone la siguiente idea para dejar en claro la necesidad de la intervención de los notarios en una sociedad: "La labor del notario, bien entendida y bien desempeñada, constituye un verdadero apostolado y puede asegurarse que sin notarios competentes y honorables, muchísimas personas, pero especialmente de humilde condición, serían víctimas diarias del abuso y del engaño"

Hace tiempo, cuando los hombres se vieron en la necesidad de tener seguridad en sus transacciones, buscaron a aquellas personas que tuvieran conocimientos en la escritura para que ellas se la otorgaran, debido a que en ese entonces eran pocas las personas que poseían estos conocimientos.

De este modo surgió la necesidad de investir a determinadas personas de fe pública. Más adelante explicaremos este punto estableciendo a quiénes se les puede investir con esta facultad y quién la otorga.

El Maestro Luis Carral y de Teresa opina que una de las funciones del Estado es otorgar seguridad jurídica a los particulares; "Si el Estado no hace posible que el particular pueda ejercitar su actividad con medios de seguridad que le permitan lograr el fin que persigue, no puede decir que ha llenado su función".

La afirmación que hace el Maestro Carral y de Teresa se refiere a la obligación que tiene el Estado de otorgar seguridad jurídica a los particulares, para lo cual deberá de facilitar los medios necesarios para cumplir con dicha función sobre la base de las facultades y obligaciones que establece la ley.

Existen determinados actos y hechos jurídicos que requieren de veracidad frente terceros, por esto surge la necesidad de crear una institución capaz de darles autenticidad; es así como surge la función notarial como actualmente la conocemos.

Además, existe un elemento esencial de validez que es el de la forma en los contratos; "Es un elemento de validez en los contratos, que la voluntad se manifieste con las formalidades que en cada caso exige la ley. Es decir, si la voluntad no se manifiesta con las formalidades legales, el contrato está afectado de nulidad relativa."

Como vimos en los antecedentes históricos, era necesario que la persona a quien se investiría del poder para dar fe, cumpliera con determinados requisitos, para que de esta manera el acto que se iba a autorizar quedara libre de vicios.

Es obvio que la institución notarial no ha existido desde siempre, de hecho existen actualmente algunas partes del mundo en donde no se usa; sin embargo, " ... no existe un estado de civilización avanzada, que no tenga un notariado, cualesquiera que sean su tipo o sus características".

Esta aseveración nos la da el Maestro Carral y de Teresa y nosotros la compartimos plenamente; ya que es muy difícil que en una sociedad en donde se lleven a cabo interrelaciones humanas no existiera una institución como la del notariado que ayude al cumplimiento de los contratos y de fe de los mismos.

El notario tiene la obligación de dar seguridad jurídica, esta afirmación es respaldada por el artículo 6º de la nueva ley que estipula textualmente:

"Esta ley regula el tipo de ejercicio profesional del derecho como oficio jurídico consistente en que el notario, en virtud de su asesoría y conformación imparcial de su documentación en lo justo concreto del caso, en el marco de la equidad y el Estado Constitucional de Derecho y de la legalidad derivada del mismo, reciba por fuerza legal del Estado el reconocimiento público y social de sus instrumentos notariales con las finalidades de protección de la seguridad jurídica de los otorgantes y solicitantes de su actividad documentadora."

De esta forma, la nueva ley resalta el papel preponderantemente imparcial que debe realizar el notario en el desarrollo de su actividad. Esta ley es muy precisa en este sentido al señalar a los notarios la forma en que deben actuar para otorgar la seguridad jurídica que se busca dentro de la sociedad.

4.EL NOTARIO COMO JURISTA

Hemos visto anteriormente la función que debe cumplir el notario; en concreto, podemos decir que el notario tiene funciones de autenticación, solemnización, formación y custodia del protocolo notarial y expedición de copias del protocolo a su cargo, además tiene una función testimonial.

Sin embargo como nos explica el maestro Pedro Verdejo Reyes: "El notario, en su función profesional integral, no solo debe cuidar de las normas reglamentarias formales de la legislación notarial, sino de la adaptación instrumental de las normas jurídicas sustantivas a las cláusulas dispositivas de la escritura" . Esto nos indica que el notario deberá ajustarse a las disposiciones legales que regulen el acto de que se trate. Es importante aclarar que la opinión del citado autor la tomamos únicamente como referencia ya que su afirmación se basa en el artículo 75 del Reglamento de la ley de las notarías Estatales, la cual pertenece a Cuba, así es que no pretendemos realizar un estudio más profundo entre ambas legislaciones; sin embargo la disposición referida concuerda con la función que desempeña el notario en nuestro país.

Existen disposiciones similares en la Ley de las Notarías Estatales de Cuba con la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal; una de ellas es la del artículo 10 en el inciso 11 de la primera ley mencionada, que dispone que el notario debe asesorar a las personas naturales o jurídicas (físicas o morales) que requieran sus servicios, a quienes instruyen sus derechos y los medios jurídicos para el logro de sus fines, así como advertir sobre el alcance jurídico delas manifestaciones que se formulen en el documento notarial de que se trate. En este sentido se puede equiparar con lo que menciona la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal en el artículo 30 respecto de la uteralteridad, que significa el deber del notario de asesorar a las partes más allá de la simple imparcialidad. El mismo artículo establece que el ejercicio de la función notarial y la asesoría jurídica que proporcione el notario debe ser dada como jurista.

El Maestro Verdejo Reyes considera esta obligación como una función docente dentro de la actividad del notario como jurista, tal afirmación nos parece interesante en el sentido amplio de lo que significa la docencia.

Por otra parte, el notario Latino es conocido como "El profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos". Esta definición es citada en la obra del Maestro Avila tomada del primer congreso sobre el notariado celebrado entre Alemania, Luxemburgo, parte de Suiza, la parte francesa de Canadá y casi toda Hispanoamérica. De esta definición entendemos las funciones del notario, las cuales ya hemos comentado y también podemos tomarlas como una parte del notario que cumple con una función jurídica; ya que como estudioso del Derecho está obligado a conocerlo y aplicarlo.

Por otra parte, el Maestro Carral y de Teresa hace referencia a las opiniones de los maestros Núñez Lagos y González Palomino, quienes afirman que existen países de Notariado Latino en donde es costumbre que un contrato sea creado por abogados y se le lleva al notario únicamente para que éste lo convierta en instrumento público. Consideran los autores que el notario Latino no tendría la categoría que tiene si solamente fuera un fedatario o como ellos mismos dicen "un artista de la forma". "Es, pues, este aspecto de la profesionalidad del notario como jurista, el que mayor categoría le da a su actividad".

Así pues, no podemos quedarnos con la idea generalizada que se tiene del notario como un simple fedatario, ya que como hemos visto, sus labores van más allá que las de un fedatario autenticador de actos y hechos jurídicos. El notario es un profesional del derecho cuya actividad es trascendental en una sociedad como la nuestra de acuerdo al sistema legal que nos rige.

En su obra el Maestro Carral y de Teresa cita al Maestro González Palomino en lo que éste llama los cuatro puntos cardinales del quehacer del notario, es decir, en concreto las cuatro actividades que el notario de be realizar en el desempeño de sus funciones que son:

1. Redactar el instrumento; 2. Autorizarlo; 3. Conservarlo; 4. Expedir copias del mismo.

Carral y de Teresa considera que las actividades mencionadas son inherentes a la función notarial, tomando en cuenta que son disposiciones de índole legal, las que son impuestas a los notarios.

Es entonces la labor del notario la de un verdadero jurista, más allá de un simple redactor de documentos legales. El notario deberá respetar los lineamientos legales garantizando la seguridad jurídica con el uso de la imparcialidad como un elemento inherente a las funciones que desempeña.

5. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA INSTITUCIÓN NOTARIAL

El derecho notarial tiene el carácter de Institución de conformidad con el artículo 3º de la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal, el cual hace referencia al artículo 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Nos remitimos a dicho artículo y encontramos lo siguiente:

BASE PRIMERA: Respecto a la Asamblea Legislativa:

V. La Asamblea Legislativa, en los términos del Estatuto de Gobierno, tendrá las siguientes facultades:

h) Legislar en las materias civil y penal; normar el organismo de gobierno protector de los derechos humanos, participación ciudadana, defensoría de oficio, Notariado y registro público de la propiedad y de comercio.

Es este entonces el fundamento constitucional que le otorga facultades a la Asamblea Legislativa para regular la función notarial a través de la Comisión del Notariado, según lo marca el artículo 3º de la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal.

Con base a lo expuesto conviene hacer referencia al comentario que el Maestro Larraud hace en su obra:

"El principio de seguridad jurídica que domina en la organización de la sociedad, exige que el Estado proteja al individuo cuyo derecho es desconocido: la pretensión contradicha o no satisfecha debe encontrar adecuada tutela en el ordenamiento jurídico."

Con el fundamento constitucional tenemos garantizado legalmente el principio de seguridad jurídica al que se refiere el Maestro Larraud.