El Derecho Notarial y sus perspectivas para el siglo XXI
- 16/01/2003
- México
1. FUNCIÓN PRINCIPAL DEL NOTARIADO
En un principio debemos considerar que la función notarial es de orden público. La nueva ley establece en el artículo 2do fracción XVII:
"Para los efectos de esta ley se entenderá por:
XVII. Función notarial: Es la actividad que el notario realiza conforme a las disposiciones de esta ley. Posee una naturaleza compleja: Es pública, en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la ley, que obran en reconocimiento público de la actividad profesional del notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad. De otra parte, es autónoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pública."
"Artículo 3ero. En el Distrito Federal corresponde al Notariado el ejercicio de la función notarial, de conformidad con el artículo 122 de la Constitución"...
Estas son algunas de las disposiciones que maneja la nueva Ley del Notariado para El Distrito Federal respecto a la Función notarial.
De tal manera que es evidente que esta función se sigue manejando dentro del orden público.
Por otra parte, el artículo 4to de la ley de 1999 establecía: "El Ejecutivo Federal en la esfera administrativa, dictará las medidas que estime pertinentes para el cumplimiento de esta ley y para la eficaz prestación del servicio público del notariado."
El artículo 113 del mismo ordenamiento, facultaba al Departamento del Distrito Federal para que vigilara el funcionamiento de las notarías por medio de un inspector de notarías quienes realizaban visitas de inspección.
Con respecto al artículo 4to mencionado encontramos que la nueva contempla en los artículos 5to, 8vo y 9no lo siguiente:
"Artículo 5to. A las autoridades competentes del Distrito Federal les corresponde aplicar la presente ley y vigilar su debido cumplimiento". Entendiéndose por autoridades competentes "La Consejería Jurídica y de Servicios Legales, por sí, o a través de la Dirección General Jurídica y de Estudios Legislativos y las direcciones y subdirecciones competentes de ésta, salvo que por el contexto de esta ley deba entenderse adicional o exclusivamente otra autoridad" de acuerdo con el artículo 2do fracción VI.
Artículo 8vo. "Es obligación de las autoridades competentes, del colegio y de los notarios, que la población reciba el mejor servicio notarial posible.
Si las autoridades competentes observan deficiencias, lo comunicarán al colegio para que éste instrumente lo necesario para la expedita solución de las mismas y el eficaz cumplimiento de esa obligación. Para ello y para programas especiales, el Colegio podrá celebrar convenios".
"Artículo 9no. La Administración instrumentará las medidas necesarias para facilitar la actividad notarial a fin de que la prestación del servicio se lleve a cabo en función de los principios a que se refiere el artículo 7º de esta ley…"
"Administración: La Administración Pública del Distrito Federal" (artículo 2do fracción I).
Esta disposición de la nueva ley establece cuales son los organismos encargados de aplicar y vigilar el cumplimiento de la misma, de tal manera que la seguridad jurídica que se busca esté garantizada para la población que requiera de los servicios notariales.
Con relación al artículo 113 de la ley de 1999 observamos que la nueva ley contempla disposiciones similares con respecto a la vigilancia de las notarías. De igual manera contempla visitas por parte de inspectores de notarías, pero añade el auxilio del Colegio de Notarios del Distrito Federal para la mejor vigilancia de las notarías.
Ahora bien, la función notarial como tal, está contemplada en la nueva ley en la Sección Segunda del Capítulo I, es llamada "Garantías Sociales de la Función notarial:
Prestaciones y Servicio" en el Capítulo II se titula "De la Función notarial y del Notariado."
El artículo 12 de la Sección Segunda de la nueva ley establece un principio de obligatoriedad al señalar que el notario deberá prestar sus servicios cuando así le fuere requerido, tanto por particulares, como por autoridades judiciales, en tanto se ajuste a los lineamientos legales. Es importante señalar que la creación de esta sección viene a reforzar la seguridad jurídica que se pretende otorgar a la población; ya que contiene disposiciones que, de ser aplicadas correctamente, garantizan el buen desempeño de la función notarial. Por ejemplo, el artículo 14 del mismo ordenamiento dice lo siguiente:
"Artículo 14. De conformidad con los postulados del Notariado Latino incorporado al sistema del notariado local, en cada instrumento y en la asesoría relativa el notario deberá proceder conforme a los principios jurídicos y deontológicos de su oficio profesional; consiguientemente, no podrá tratar a una parte como su cliente y a la otra no, sino la consideración será personal y profesionalmente competente por igual desde la buena fe y la asesoría imparcial a cada parte o persona que solicite su servicio. La violación de este artículo ameritará queja."
El artículo mencionado reconoce la incorporación del Notariado local, es decir, el del Distrito Federal a la Unión Internacional del Notariado Latino. El artículo sigue firme en la labor imparcial que el notario debe desempeñar guiándose en los principios deontológicos de su oficio profesional; además, contempla la posibilidad de presentar una queja en caso de ser violada esta disposición.
En la misma Sección de las Garantías Sociales de la Función notarial nos encontramos con que el artículo 16 de la
nueva ley contempla de manera similar a la ley de 1999 en el artículo 8º la obligación de los notarios de prestar sus servicios en asuntos de interés social. Además en las nuevas disposiciones se establece en el artículo 17 que los notarios deberán brindar en este tipo de asuntos tarifas reducidas convenidas por el Colegio de Notarios del Distrito Federal y las autoridades correspondientes.
Igualmente se establece la obligación de los notarios de prestar sus servicios en los casos previstos por las leyes electorales. La ley anterior lo manejaba en el artículo 8º y la nueva disposición lo maneja en el artículo 19.
La nueva ley establece la misma disposición para los notarios del Distrito Federal respecto al ejercicio de sus funciones que la ley anterior, ya que se establece en ambas que no podrán actuar fuera de los límites del Distrito Federal, de igual forma ambas contemplan la posibilidad de actuar en asuntos que se refieran a otro lugar, siempre que se firmen en el Distrito Federal.
El artículo 32 de la ley de 1999 disponía que "El notario deberá desempeñar la función pública, en la notaría a su cargo y en los lugares en donde resulte necesaria su presencia, en virtud de la naturaleza del acto o del hecho que se pretenda pasar ante su fe."
El artículo 4º establecía la obligación del Ejecutivo Federal de contribuir con las funciones del notario dictando las medidas que estime necesarias para que se lleve a cabo cabalmente el cumplimiento de la ley del notariado. De esta manera se buscaba que el ejercicio del notariado se realizara de la mejor manera. Sin embargo, lo que nos importa en este punto es que el notario presta un servicio público por medio del cual deberá satisfacer "las necesidades de interés social: autenticidad, certeza y seguridad jurídica". Lo anterior lo podemos entender como parte de las funciones del notario, según indica el Maestro Pérez Fernández del Castillo.
El Maestro Martínez Segovia define a la función notarial de la siguiente manera: "Es la función profesional y documental autónoma, jurídica, privada y calificada, impuesta y organizada por la ley (caracteres), para procurar la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho (fines), al interés jurídico de los individuos, patrimonial o extrapatrimonial, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de voluntades concurrentes o convergentes y en hechos jurídicos, humanos o naturales (objeto material), mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo (operaciones de ejercicio) confiada a un notario (medio subjetivo)".
La definición transcrita es abundante en su contenido; sin embargo, encontramos en la misma obra del Maestro Martínez Segovia una explicación de lo que es en sí la palabra función, ya que en la anterior define a la función notarial como a la función profesional... etcétera, etcétera. "Entiéndase por función al ejercicio de un órgano o aparato en los seres vivos, máquinas, instrumentos, etc. y a la acción y ejercicio de un empleo, facultad u oficio."
La función tomada como la actividad y las facultades que ejerce el notario deben ser tomadas como propias y
características de éste. "...la función notarial debe considerarse anterior al mismo notariado: la función notarial, en el proceso de su propia evolución, ha originado la creación del notariado y, por vía de adaptación, también ha determinado su transformación y su estructura actual".
El Maestro Larraud nos hace ver que la función notarial trae como consecuencia la creación del propio notariado, entendiéndose que éste se deriva de aquella. Larraud comenta que esta aseveración explica las transformaciones que se dieron a través del tiempo en la organización notarial adaptándose a las exigencias de dicha función.
El Maestro Pedro Avila nos indica que las funciones que el notario debe ejercer como un profesional del derecho son las siguientes:
-"Asesorar a las partes que soliciten su participación
- Aconsejar a las mismas sobre los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines que pretendan alcanzar.
Por otra parte, indica el maestro Avila que el notario en su carácter de funcionario ejerciendo la fe pública debe amparar "en la esfera de los hechos, la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos" , además de dar la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes que intervienen en el acto del cual se trate.
Nosotros consideramos que la función notarial varía de acuerdo a los intereses de los particulares, siempre que estos se apeguen a derecho, ya que de esto depende directamente cómo será la función que realice el notario. Un notario puede ser recurrido por particulares, obviamente cada uno necesitará sus servicios en situaciones diferentes; sin embargo un notario no podrá intervenir en los casos en que la ley se lo prohiba, como lo especifica el artículo 45 de la nueva ley del Notariado para el Distrito Federal, el cual concuerda en gran medida con lo que establecía la ley de 1999 en el artículo 35.
"Artículo 45. Queda prohibido a los notarios:
I. Actuar con parcialidad en el ejercicio de sus funciones y en todas las demás actividades que esta ley señala;
II. Dar fe de actos que dentro de los procedimientos legales respectivos corresponda en exclusiva hacerlo a algún servidor público; sin embargo; sin tener en principio ese valor procedimental exclusivo, sí podrán cotejar cualquier tipo de documentos, registros y archivos públicos y privados o respecto a ellos u otros acontecimientos certificar hechos, situaciones o abstenciones que guarden personas o cosas relacionadas o concomitantes con averiguaciones, procesos o trámites, lo cual tendrá valor como indicio calificado respecto de los mismos, sujeto a juicio de certeza judicial, y solo será prueba plena con relación a aspectos que no sean parte esencial de dichas facultades públicas, aspectos que deberá precisar en el instrumento indicado;
III. Actuar como notario en instrumentos o asuntos en que tengan interés, disposición a favor, o intervengan por sí, representados por o en representación de terceros, el propio notario, su cónyuge o parientes consanguíneos o afines hasta el cuarto y segundo grados, respectivamente, o sus asociados o suplentes o los cónyuges o parientes de ellos en los mismos grados o en asuntos en los cuales tenga esta prohibición él o los notarios asociados, o el notario suplente;
IV. Actuar como notario sin rogación de parte, solicitud de interesado o mandato judicial, salvo en los casos previstos por esta ley;
V. Dar fe de actos, hechos o situaciones con respecto a los cuales haya actuado previamente como abogado;
VI. Dar fe de actos hechos o situaciones sin haberse identificado plenamente como notario;
VII. Dar fe de manera no objetiva o parcial;
VIII. Ejercer sus funciones si el objeto o motivo -expresado o conocido por el notario-, o el fin del acto es contrario a la ley o alas buenas costumbres; así mismo si el objeto del acto es física o legalmente imposible;
IX. Recibir y conservar en depósito sumas de dinero, valores o documentos que representen numerario con motivo de los actos o hechos en que intervengan, excepto en los siguientes casos:
a) El dinero o cheques destinados al pago de gastos, impuestos, contribuciones o derechos causados por las actas o escrituras, o relacionados con los objetos de dichos instrumentos;
b) Cheques librados a favor de acreedores en pago de adeudos garantizados con hipoteca u otros actos cuya escritura de extinción vaya a ser autorizada por ellos
c) Documentos mercantiles y numerario en los que intervengan con motivo de protestos; y
d) En los demás casos en que las leyes lo permitan.
En los casos señalados en esta fracción, el notario, dará el destino que corresponda a cada cantidad recibida, dentro de los plazos que señalen las disposiciones legales aplicables: en su defecto tan pronto proceda."
Claramente se establece en la fracción I del artículo citado que el notario deberá actuar con imparcialidad en los asuntos en que le sea requerida su actuación. Es similar la disposición de la ley de 1999 a la de la nueva ley.
De la misma manera en ambas disposiciones se maneja que el notario no podrá dar fe de actos que legalmente le correspondan a un funcionario público; sin embargo, la nueva ley faculta a los notarios para poder cotejar "cualquier tipo de documentos" ya sean públicos o privados como se desprende del artículo transcrito.
Respecto a la III fracción, se le prohibe al notario actuar en asuntos en los que él mismo pudiera tener algún interés o su cónyuge o parientes consanguíneos. Esta disposición también la establece la ley de 1999, incluso la nueva ley contempla a los asociados y a los suplentes del notario prohibiéndoles su intervención en caso de que intervinieran en representación éste al igual que la ley de1999 en el artículo 35 fracción VIII.
La fracción IV establece un requisito indispensable para la actuación del notario ya que interpretado a contrariu sensu se establece que el notario únicamente podrá actuar por rogación o petición de parte.
Esta nueva disposición impone una prohibición de suma importancia en la fracción V del artículo al que nos referimos, la cual consiste en que el notario no podrá actuar en asuntos en los cuales haya actuado como abogado, ya que esta circunstancia podría influir en la actuación imparcial por parte del notario. Tal prohibición es nueva con relación a la ley de 1999 que no la contempla.
Una disposición más que no contempla la ley de 1999 es la obligación del notario de identificarse como tal antes de dar fe de actos o hechos como lo estipula la fracción VI.
La fracción VIII fusiona las fracciones V y VI del artículo 35 la ley de 1999 al establecer que el notario solamente podrá actuar cuando el objeto o fin del acto no vaya en contra de la ley o de las buenas costumbres y deberá ser física y legalmente posible.
Por último la fracción IX prohíbe al igual que la ley de 1999 recibir y conservar en depósito sumas de dinero; incluso se contemplan las mismas excepciones a las prohibiciones en ambos ordenamientos; como son recibir dinero o cheques destinados al pago de impuestos, o recibir documentos mercantiles en los que intervengan con motivo de protestos.
En concreto el notario que realice cualquiera de las prohibiciones que impone la ley, estaría atentando contra la seguridad jurídica, la cual también es función del notario cuidar.
Sin embargo, esencialmente la función del notario es la de autenticar por medio de la fe con la que está legalmente envestido, los actos y hechos jurídicos y lograr un equilibrio entre las partes que intervengan en dichos actos y hechos, otorgando así la mencionada seguridad jurídica.
Por otra parte el artículo 32 de la nueva ley repite casi de manera textual lo estipulado por la ley de 1999 en su artículo 17.
"Artículo 32. El ejercicio del oficio notarial es incompatible con toda dependencia a empleo, cargo o comisión público o privado, y con el ejercicio de la profesión de abogado en asuntos en que haya contienda. El notario tampoco podrá ser comerciante, ministro de culto o agente económico de cualquier clase en los términos de las leyes respectivas".
En otro orden de ideas vale la pena destacar la función notarial que el Maestro Pérez Fernández del Castillo comenta en su obra; la llama función en materia política. El Maestro plasma artículos tanto de la Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1999, como del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales para sustentar su afirmación, la cual consiste en que los notarios deberán colaborar con las organizaciones políticas y en los procesos electorales de acuerdo con lo que marca el artículo 8º de la ley de 1999 en su segundo párrafo. La nueva ley contempla esta obligación en el artículo 19. A continuación citaremos el artículo 28 fracción I inciso a) del Código Federal Electoral de Instituciones y Procedimientos Electorales para ilustrar de mejor manera lo que el Maestro Pérez Fernández del Castillo se refiere:
"Artículo 28. Para constituir un partido político nacional, la organización interesada notificará ese propósito al Instituto Federal Electoral y realizará los siguientes actos previos tendientes a demostrar que se cumplen con los requisitos señalados en el artículo 24 de este código:
a) Celebrar en cada una de las entidades federativas o de los distritos electorales a que se refiere el inciso b) del artículo 24, una asamblea en presencia de un juez municipal, de primera instancia o de distrito, notario Público o funcionario acreditado para tal efecto por el propio Instituto…"
El Maestro Pérez Fernández del Castillo opina que la función notarial constituye una garantía de validez y legalidad en los procesos electorales, lo cual nos parece correcto dado que se ha expuesto el fundamento jurídico que la sostiene.
Para concluir este punto consideramos que la función del notario está apoyada en el instrumento notarial, dicho instrumento es necesario ya que de no contar con él no sería posible que el notario desempeñara su función; más adelante estudiaremos de manera más profunda el instrumento público.
2. ACTIVIDAD DEL NOTARIO
"El notariado es una profesión jurídica que tiene por cometido, en la sociedad, asistir a los particulares para facilitarles la realización espontánea, pacífica del derecho, y a cuyo alcance el ordenamiento jurídico pone un conjunto de medios y procedimientos técnicos que el agente utiliza como método propio para cumplir su función."
Aprovechando el comentario del Maestro Larraud, consideramos cierta tal afirmación en el sentido de que el notario debe facilitar a los particulares la realización del derecho; ya que como conocedor del mismo podrá orientar y asesorar a las partes, tal y como lo marca la ley. Deberá entonces apoyarse en aquellos medios de los cuales habla Larraud, que le son conferidos por la ley.
Para el Maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo las actividades del notario son "... escuchar, interpretar y aconsejar a las partes; preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el instrumento..." Dichas actividades las explica en el siguiente sentido:
Escuchar. Para que el notario pueda actuar en la celebración de un contrato o asesorar a una persona, debe escuchar a esta sobre el asunto que le plantee, de este modo el notario como conocedor del derecho le podrá guiar y aclarar consecuencias que posiblemente el cliente no sabía que podrían suceder.
Interpretar. Mediante esta actividad el notario busca desentrañar el sentido de aquello que escuchó previamente y así buscar la manera de hacer cumplir la voluntad de su cliente.
3. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
Se ha discutido en muchas ocasiones si la función del notario es pública o no. Algunos autores opinan que el notario es un funcionario público, otros afirman que es un profesionista liberal, y otros que desarrolla una función pública. De cualquier forma, la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal indica en su artículo 27 que la función notarial es de orden e interés públicos. De manera similar era contemplada la función del notario en la ley de 1999 en el artículo 1º estableciendo que la función notarial pertenece al orden público, y dicha función sería encomendada a particulares licenciados en derecho.
Se considera que pertenecen a la función pública los representantes de los órganos de administración pública federal, que se dividen en centralizados, descentralizados y paraestatales. "La actividad notarial no encaja dentro de estas organizaciones administrativas. No hay la relación jerárquica existente en la centralización, pues el Presidente de la República por medio del Jefe del Departamento (Gobierno) del Distrito Federal, ejerce los poderes de vigilancia y disciplinario, no así los de revisión y nulificación de actos del inferior, resolución de conflictos y nombramiento, toda vez que la expedición de la patente del notario, está sujeta a requisitos legales consistentes en la aprobación del examen de aspirante y el triunfo en el de oposición".
Al margen de las disposiciones legales y de las opiniones doctrinales es un hecho que la actividad del notario se realiza en nombre del Estado a través de particulares.
La función notarial tiene un carácter precautorio, debe ayudar, atender, colaborar y auxiliar a aquellas personas que así lo soliciten en tanto se trate de cuestiones jurídicas. "…la función notarial tiene un carácter preventivo, y tiende a lograr la inobjetabilidad de los derechos privados, haciendo ciertas las relaciones y situaciones subjetivas concretas de que ellos derivan".
En este sentido, la función notarial pretende otorgar seguridad jurídica otorgando su fe a los actos en que intervenga el notario.
Dentro de las características de la función notarial se encuentra la de imparcialidad. Debe atender a las partes con igualdad, en actitud de uteralteridad como lo estipula el artículo 30 de la nueva ley.
En otro orden de ideas, la técnica es una más de las características de la función notarial, ya que buena parte de la actuación del notario depende principalmente de la perfección de su tecnicismo. Como conocedor del derecho y auxiliador y orientador del mismo, debe saber aplicar la ley a cada caso concreto que se le presente.
3.1. LA FE PÚBLICA Y FE NOTARIAL
Se conoce la fe según el origen de la autoridad de que provenga; puede ser fe religiosa o humana. La fe religiosa proviene de la autoridad de Dios, que ha revelado algo a los hombres. La fe humana proviene de aseveraciones hechas por el hombre.
La fe significa confianza, creer en algo, es una convicción. Por tanto, para que la fe pueda ser pública, es decir, frente a todas las personas, necesita de la facultad legal para ser otorgada a determinados funcionarios tanto del Estado como particulares.
La fe pública es una "presunción legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la ley reconoce como probos y verdaderos facultándoles para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos." Esta afirmación es citada por Giménez-Arnau del Maestro Gonzalo de las Casas. Es por ello que Giménez-Arnau establece que "la fe pública no será la convicción del espíritu en lo que no se ve, sino la necesidad de carácter jurídico que nos obliga a estimar como auténticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos a su amparo, queramos o no queramos creer en ellos".
Giménez-Arnau comenta que la expresión fe pública tiene un doble significado; uno es en el sentido jurídico, dar fe significa atestiguar solemnemente, entendido como acto positivo; por el contrario dar fe en el sentido gramatical significa otorgar crédito a lo que otra persona manifiesta; significa una función pasiva.
Doctrinalmente en el derecho notarial se conocen dos tipos de fe pública; la originaria y la derivada.
La originaria cuando el hecho o el acto del que se pretende dar fe es percibido por los sentidos del notario. Por ejemplo cuando el notario asienta una certificación de hechos en su protocolo o da fe del otorgamiento de un testamento.
La fe pública derivada consiste en dar fe de hechos o escritos de terceros, en este caso el notario no ha percibido sensorialmente el acontecimiento del hecho o el otorgamiento del acto que plasmará en su protocolo. Tal es el caso cuando el notario protocoliza el acuerdo del Consejo de Administración de una Sociedad Anónima, otorgándole poderes a un tercero.
El Estado tiene dentro de sus fines la realización del derecho; para llegar a tal fin debe establecer la reglamentación de las diversas funciones de la fe pública. La fe pública puede distinguirse en las siguientes clases: fe pública administrativa, fe pública judicial, fe pública extrajudicial o notarial y en fe pública registral.
La fe pública administrativa tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos auténticos a los actos realizados por el Estado. "Esta fe administrativa se ejerce a través de documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen la gestión administrativa en los que se consignan órdenes, comunicaciones y resoluciones de la administración".
Los documentos de carácter judicial, son los que gozan de la fe pública judicial. Debido a la trascendencia de las actuaciones ante los Tribunales -de la materia que sea- es menester que estén revestidas de un sello de autenticidad que se imprime en ellas por virtud de la fe pública judicial.
Las relaciones jurídicas realizadas entre particulares necesitan hacerse constar en escrituras públicas para producir sus efectos jurídicos. Por ello para hacer constar dichos actos es necesario hacerlo a través de la fe pública notarial. Más adelante se explicará la forma en que la fe notarial se apoya en la publicidad de los actos por medio del Registro Público de la Propiedad y del Comercio.
Ya se comentó anteriormente que el Estado debe encargarse de otorgar seguridad jurídica a los particulares, de la misma forma en que se les da certidumbre a los actos del mismo. El Estado debe proteger los derechos privados, así como garantizarlos contra cualquier intento de violación. Por esto el Estado solamente podrá proteger aquello cuya existencia le conste. Es entonces el Estado quien reviste a determinadas personas con la fe pública notarial; la ley del notariado para el Distrito Federal de 1999 establece en el artículo 10 este carácter que posee el notario. La nueva ley contempla en el mismo sentido que el notario debe estar investido de fe pública en el artículo 42.
Para robustecer lo plasmado anteriormente nos remitiremos a la teoría que plantea el maestro Pedro Avila acerca de la fe pública, la cual indica que "la función del notario es la de dar fe de ciertos actos; y el valor del instrumento el de hacer fe de su existencia y de todo o parte de su contenido". Lo anterior nos indica que entre la fe que otorga el notario con su intervención y el instrumento donde plasma el acto existe una relación estrecha debido a que ambas se complementan mutuamente para realizar una función específica, que en este caso es la de dar fe de actos o hechos jurídicos y tener constancia de los mismos.
Podemos afirmar entonces, que la fe pública notarial tiene una función preventiva, y su actual desarrollo forma la preparación de las pruebas preconstituidas, dichas pruebas no nacen el transcurso de un juicio, sino que son anteriores a él.
El derecho notarial satisface la necesidad general de toda prueba, ya que el notario actúa en el mismo instante en que se produce el hecho; en cambio, en los sistemas de prueba en general el hecho se comprueba generalmente después de que ocurrió.
Luis Carral y de Teresa hace referencia al comentario del Maestro Sanahuja, que a la letra dice "… para que la fe pública pueda captar el hecho, precisa que el agente jurídico se halle interesado en hacer contar el acto que se propone llevar a cabo, lo que, como es natural, sólo ocurre cuando el hecho ha de producir un hecho jurídico favorable, o sea, la concesión o reconocimiento de derechos, y no cuando la consecuencia jurídica ha de ser una sanción en cuyo caso el autor del acto (ilícito) tendrá interés en evitar la existencia de toda prueba".
4. EL INSTRUMENTO PÚBLICO Y SUS REQUISITOS FORMALES.
En la vida jurídica -y más en la de nuestro país, por razones legales- todo acto o hecho jurídico que busque tener consecuencias jurídicas, debe tener una forma. Esta forma es la manera de representar y plasmar de manera escrita un acto o un hecho jurídico. De esta manera el instrumento público es considerado por los estudiosos del derecho (especialmente por los procesalistas) como el medio de prueba más eficaz que existe en los procesos judiciales.
Antes de estudiar las partes en que se divide el Instrumento Público, debemos tener en claro la definición del mismo. "El término instrumento proviene del latín instruere que significa instruir, enseñar, dar constancia, y se refiere a todo aquello que sirve para conocer o fijar un acontecimiento".
La definición del Maestro Pérez Fernández del Castillo nos da una idea clara de lo que es el instrumento público y el fin para el cual está hecho.
El Maestro argentino Gattari concibe al Instrumento notarial de la siguiente manera: ""Es aquella especie de documento jurídico público, en el cual una persona singular con el oficio de autenticar, conocida por notario, escribano o su equivalente procede a dar fe de los hechos y dichos emitidos en acuerdo por los comparecientes en asuntos de derecho privado y de los hechos y dichos propios con el fin de darle forma, constituirlos y probarlos para los interesados ante la comunidad".
Por otra parte el mismo Gattari indica que el notario "No puede autenticar fuera del instrumento en el cual procede a dar su fe; una vez autorizado, éste se convierte en auténtico, como emitido por tal oficial público determinado, autenticante de los dichos y hechos de las partes percibidos por el notario y autenticado pasivamente porque sus hechos y dichos también lo son, no pudiendo contradecir, variar ni alterar su contenido".
En este sentido podemos entender para que el notario pueda autenticar un hecho o un acto, es necesario que lo haga por medio del instrumento notarial, ya que por sí solo no podrá hacerlo; así que es necesario que el notario se apoye en el instrumento para dar plena autenticidad al acto o al hecho de que se trate.
El artículo 60 de la ley de 1999 establece:
"Para los efectos de esta ley, se entiende por escritura cualquiera de los siguientes instrumentos públicos:
I. El original que el notario asiente en el libro autorizado, conforme al artículo 46 de este ordenamiento, para hacer constar un acto jurídico, y que contengan las firmas de los comparecientes y la firma y sello del notario.
II. El original que se integre por el documento en que se consigne el acto jurídico de que se trate, y por un extracto de éste que contenga sus elementos esenciales y se asiente en el libro autorizado.
El documento deberá llenar las formalidades que señala este capítulo, ser firmado en cada una de sus hojas y al final por los comparecientes y el notario; llevar el sello de éste en los expresados lugares, y agregarse al apéndice con sus anexos.
El extracto hará mención del número de hojas de que se compone el documento, y relación completa de sus anexos y será firmado por los comparecientes y el notario.
La autorización definitiva y las anotaciones marginales se harán solo en el libro de protocolo".
Pues bien, ahora la nueva ley establece prácticamente los mismos conceptos sobre Escritura, solo que ahora la fracción I dice "El original que el notario asienta en folios", no en el libro autorizado. La diferencia entre ambas disposiciones radica en que la nueva ley establece la creación de una síntesis asentada por el notario en los folios que correspondan en la que se señalen los elementos personales y materiales del o de los actos consignados. Dicha síntesis era tomada en cuenta por la ley de 1999, sin embargo, no la llamaba síntesis, únicamente establecía los elementos que debía contener.
Antes de continuar queremos establecer la diferencia que existe entre escritura y acta ya que ésta última también es uno de los instrumentos que son utilizados por los notarios en ejercicio de sus funciones. El acta notarial, al igual que la escritura es un instrumento, sin embargo, su contenido es diferente de conformidad con el artículo 125 de la nueva ley establece "Acta notarial es el instrumento original en el que el notario, a solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer contar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por él, o que le consten, y que asienta en los folios del protocolo a su cargo con la autorización de su firma y sello.
Esta definición no varía en gran medida con lo que estipula la ley de 1999.
Así pues, las escrituras deberán contener actos jurídicos y las actas hechos jurídicos que fueren presenciados por el notario, dentro del ámbito notarial se le conoce como fe de hechos.
A continuación se indicarán las características que deben contener los instrumentos públicos.
Giménez-Arnau concibe las características del instrumento público de la siguiente manera:
-Presunción de veracidad.
-Expresión formal externa de un negocio jurídico.
-Presunción de validez de lo probado y expresado en el documento.
Lo anterior es llamado por Giménez-Arnau como triángulo prueba-forma-eficacia. Se persigue, entonces, dar autenticidad y fuerza probatoria; se pretende llenar los requisitos formales y por medio de su validez se busca que el documento sea eficaz. Cada parte de este triángulo interviene una con otra para llegar al fin que se pretende.
El instrumento público deberá reflejar la técnica jurídica y la legalidad del acto; al momento de estar plasmado el instrumento por medio de la escritura se prolonga su existencia en el tiempo, además de que puede ser guardado en los medios modernos conocidos. Debe ser también un medio de garantía de terceros, porque al contar con la fe pública las declaraciones contenidas en él tendrán validez frente a todos aquellos interesado.
El instrumento público es también un medio legal por medio del cual se hace ejecutiva la obligación contenida en él. Es en el instrumento público, donde las partes manifiestan su voluntad dándole forma impresa a sus pensamientos.
Expuesto lo anterior podemos decir que el instrumento público pretende fundamentalmente crear y dar forma a los negocios jurídicos; probar la realización de un hecho o en su caso, que ha nacido un negocio jurídico; y como ya se mencionó, busca dar eficacia al acto o al hecho que fue plasmado en el propio instrumento. Estos son, pues, los tres fines principales del instrumento público, de acuerdo con Giménez-Arnau.
Este autor incluye las afirmaciones de Lavandera, quien considera que de los fines mencionados surgen otros como son: "hacer ejecutiva la obligación, sustituir a la tradición real y garantizar a los terceros".
El maestro Giménez-Arnau establece un concepto de instrumento público, el cual dice: "Es el documento público, autorizado por notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos".
Pensamos que esta definición abarca en general los elementos y los fines que persigue el instrumento público, por lo que concordamos con la misma.
4.1. PRODUCCIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
El notario debe producir y elaborar la escritura pública. Más adelante hablaremos de manera más profunda del protocolo del notario; sin embargo, es importante señalar que el párrafo tercero del artículo 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1999 indica al notario que para poder autorizar algún acto deberá hacerlo constar en los libros que forman el protocolo. La nueva ley contempla la misma disposición en el artículo 78. Es entonces, en la escritura pública donde se redacta el acto jurídico que se trate.
Para hablar de la escritura pública debemos remitirnos a los artículos 60 de la ley de 1999 y al 100 de la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal, ya que ambas disposiciones contemplan a la escritura pública de manera similar. En renglones anteriores ya comparamos estos dos artículos y comentamos su gran similitud.
El documento deberá llenar las formalidades que señala el artículo 100 de la nueva ley; es decir, ser firmado en cada una de sus hojas y al final por los comparecientes y el notario; llevar el sello de éste en los expresados lugares, y agregarse al apéndice con sus anexos.
El extracto hará mención del número de hojas de que se compone el documento, y relación completa de sus anexos y será firmado por los comparecientes y el notario.
La autorización definitiva y las anotaciones marginales se harán sólo en el libro del protocolo.
El artículo al cual nos referimos establece la obligación de los otorgantes y del notario de estampar sus firmas en la escritura, para efecto de reconocimiento de la misma, aunado al sello de autorizar del notario, para que tenga total validez el acto. Tales requisitos son establecidos para poder considerar el documento como escritura pública, además de que el notario realiza sus funciones en virtud de la fe pública con la que fue investido.
El artículo 61 de la ley de 1999 establece prácticamente lo mismo que el artículo 101 de la nueva ley; que las escrituras deberán asentarse con letra clara, abstenerse de guarismos y abreviaturas, cubrir los espacios blancos con líneas de tinta antes de que se firme la escritura. Se refiere también a las palabras que se deberán testar, esto es, aquellas palabras que no deban asentarse y que por error se escribieron, en este caso se cruzará la palabra con una línea horizontal que la dejará legible, salvo que la ley ordene ilegibilidad. Esta parte última es una excepción nueva con relación a la nueva ley ya que contempla el caso de que la ley ordene ilegibilidad. Prohibe igual que la ley anterior las enmendaduras y las raspaduras.
Por otra parte, las escrituras que realizan los notarios deben contener un proemio y capítulos correspondientes a antecedentes y declaraciones, cláusulas, representación o personalidad, certificaciones, generales, fechas de otorgamiento y autorización.
El proemio es una introducción o resumen del contenido del instrumento, en el que se indican las partes que intervienen y ante quien se realiza el acto jurídico, en este caso el notario.
En los antecedentes se incluye generalmente documentos como testimonias, certificados de inexistencia de gravámenes, declaraciones y expedientes judiciales, avalúos, informes fiscales de no adeudo y otros más que sirven para acreditar una situación.
El artículo 62 de la ley de 1999 establece en su fracción III como una de las reglas que debe observar el notario el consignar "los antecedentes y certificar haber tenido a la vista los documentos que se le hubieren presentado para la formación de la escritura." La nueva ley establece la misma disposición en el artículo 102 en la fracción III.
En la escritura pública intervienen diversos sujetos o partes. Una de las partes es aquella en la cual repercutirán los efectos del acto del cual se trate. Existe otra parte que, por el contrario, no le repercuten los efectos del acto en su persona, pero que sí interviene en su formación, esta persona es el notario.
Existen otros elementos que pueden intervenir en una escritura, como son los testigos, los cuales la ley los contempla para hacer constar la identidad de los comparecientes, como lo establece el artículo 63 fracción III de la ley de 1999. Al respecto la nueva ley habla de los testigos en el mismo sentido en el artículo 104 fracción III.
Otra de las partes que pueden intervenir son los intérpretes. Estas personas son mencionadas por los artículos 66 y 67 de la ley de 1999. La nueva ley los contempla en los artículos 106 y 107.Intervendrán como intérpretes en los casos en que el otorgante fuere sordo ignore el idioma español.
Los representantes en una escritura aparecen dependiendo de las necesidades del otorgante. La representación puede ser voluntaria, cuando el otorgante faculta al representante para que éste actúe por él, por medio de un contrato de mandato. La representación puede ser también legal, en los casos que expresamente lo imponga la ley. Este tipo de representación puede ser originada por diversas causas. En algunos casos el legislador habrá tomado en consideración la incapacidad de ejercicio de un menor o la incapacidad de una persona disminuida de sus facultades.
La representación voluntaria será entonces la que existe gracias a acuerdos entre personas físicas y morales, a diferencia de la legal que es aquella que emana de la ley.
Una vez que se ha establecido lo anterior, el notario debe proceder a autorizar el instrumento para darle el carácter de documento público. "El notario actúa en nombre del Estado. En el momento en que el notario autoriza el instrumento le da el carácter de público, inscribible, auténtico y ejecutivo, dándole la fuerza o reconocimiento estatal al documento, y quitándole así la categoría de documento privado".
4.2. EL PROTOCOLO
Para el Maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo la esencia del la fe pública notarial radica en que ésta es documental y no verbal. Por esta razón opina que las actas y escrituras públicas únicamente podrán autorizarse en el protocolo.
El artículo 76 de la nueva ley establece de manera textual el concepto de protocolo que maneja la ley de 1999 en el artículo 42: "Protocolo es el conjunto de libros formado por folios numerados y sellados en los que el notario, observando las formalidades que establece la presente ley, asienta y autoriza las escrituras y actas que se otorguen ante su fe, con sus respectivos apéndices; así como por los libros de registro de cotejos con sus apéndices."
El artículo 76 de la nueva ley establece en su segundo párrafo lo siguiente acerca del protocolo "En sentido amplio es la expresión que se refiere a todos los documentos que obran en el haber de cada notaría. El protocolo es abierto, por cuanto lo forman folios encuadernables con número progresivo de instrumentos y de libros. En sentido estricto es tanto el conjunto de instrumentos públicos fuente original o matriz en los que se hace constar las relaciones jurídicas constituidas por los interesados, bajo la fe notarial: como la colección ordenada cronológicamente de escrituras y actas autorizadas por el notario y aquellas que no pasaron, y de sus respectivos apéndices, conforme a una periodicidad, procedimiento y formalidades reglados en esta ley; y que adquiridos a costa del notario respectivo son conservados permanentemente por él o por su substituto en términos de esta ley afectos exclusivamente al fin encomendado y, posteriormente, destinados permanentemente al servicio y matricidad notarial del documento en el Archivo como propiedad del Estado, a partir de la entrega de los mismos a dicha oficina, en uno o más libros, observando para su redacción y conformación de actos y hechos las formalidades y solemnidades previstas por esta ley, todo lo que constituye materia de garantía institucional de origen constitucional regulada por esta ley."
El artículo transcrito establece de manera concreta los elementos que integran al protocolo y lo divide en sentido amplio y en sentido estricto estableciendo la diferencia entre ambos sentidos. Así mismo contempla al protocolo abierto y suprime el protocolo especial que esta previsto en el artículo 43 de la ley de 1999; en el cual se asientan todos los actos y contratos en los que intervengan las autoridades del Distrito Federal.
El artículo 77 de la nueva ley establece los que debe cumplir el protocolo; de tal modo que los libros que lo integren deberán ir numerados de manera progresiva, utilizando los folios por ambas caras ordenando los instrumentos que se asienten en ellos en forma progresiva, así mismo los instrumentos que se asienten en ellos deberán ser ordenados en forma sucesiva y cronológica. La ley de 1999 establece estos requisitos en el artículo 42 párrafo segundo.
El notario debe obtener del Colegio de Notarios bajo su costa de los folios a los que se refiere la ley, bajo la responsabilidad del propio colegio.
Los folios serán autorizados por las autoridades del Distrito Federal y el Colegio de Notarios deberá informar a dichas autoridades sobre la entrega de folios que haya realizado cada mes, según lo marca el artículo 44 de la ley de 1999. Esta disposición se encuentra en el artículo 82 de la nueva ley; sin embargo no habla sobre la autorización a que se refiere el artículo 44 de la ley de 1999.
El artículo 48 de este ordenamiento indica la forma en que deben utilizarse los folios:
"Para asentar las escrituras y actas en los folios, deberán utilizarse procedimientos de escritura o impresión que sean firmes, indelebles y legibles. La parte utilizable del folio deberá aprovecharse al máximo posible, no deberán dejarse espacios en blanco y las líneas que se impriman deberán estar a igual distancia unas de otras."
Esta misma disposición se establece en el artículo 85 de la nueva ley, y además agrega una excepción en caso de que "se trate de la reproducción de documentos se podrá hacer transcribiendo a renglón cerrado o reproduciendo su imagen por cualquier medio firme e indeleble, incluyendo fotografías, planos y en general cualquier documento gráfico."
El artículo 51 de la ley de 1999 señala: "Dentro de los treinta y cinco días hábiles siguientes a la integración de una decena de libros, el notario deberá asentar en una hoja adicional, que deberá agregarse al final del último libro, una razón de cierre en la que se indicará la fecha del asiento, el número de folios utilizados e inutilizados, la cantidad de los instrumentos asentados, y de ellos los autorizados, los pendientes de autorizar y los que no pasaron, y pondrá al calce de la misma su firma y sello de autorizar." Este artículo es incluido en la nueva ley de manera textual en el artículo 90.
Una vez que se asiente la razón que mencionamos anteriormente, el notario contará a partir de esa fecha con un plazo de cuatro meses para encuadernar la decena de libros y enviarla al Archivo General de Notarías, de acuerdo con el artículo 52 de la ley de 1999 y con el artículo 91 de la nueva ley que establecen el mismo plazo en ambas legislaciones.
El notario deberá llevar por cada libro una carpeta denominada apéndice, en la cual coleccionará los documentos a que se refieren los instrumentos que formarán parte integrante del protocolo. Tal obligación la establece el artículo 53 de la ley de 1999 y el artículo 92 de la nueva ley.
La ley le impone al notario la obligación de guardar en la notaría la decena de libros durante cinco años, que se contarán a partir de la fecha de certificación de cierre del Archivo General de Notarías. Concluido el término el notario los entregará al mencionado archivo junto con sus apéndices para su guarda definitiva, de conformidad con el artículo 54 de la ley de 1999; prácticamente la nueva ley establece la misma obligación al notario en el artículo 95; pero agrega además un plazo de diez días para entregar los libros después de concluido el término de cinco años.
4.3. PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES
Los Derechos Reales son aquellos que se refieren a las cosas -res que en latín significa cosa -. Al intervenir el notario en una escritura concerniente a un bien mueble o inmueble, está dando fe del acto que se pretende realizar.
En el caso de los bienes inmuebles, éstos deben ser inscritos en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio, con el fin de dar certidumbre de la propiedad de estos bienes. El notario debe encargarse de hacer tal inscripción, especificando de quién es la propiedad, si existe gravamen alguno y cuál es el origen de la misma.
La publicidad de los actos es el medio idóneo para oponer los actos jurídicos frente a terceros, en este caso la propiedad de bienes muebles o inmuebles; ya que, de quedarse el acto solamente en las escrituras, se tendrían que consultar a las mismas, lo cual sería un gran problema, en cambio, cuando se inscribe en el Registro Público el acto está respaldado de tal manera que cualquiera que tenga interés jurídico en el negocio de que se trate podrá recurrir al mencionado organismo.
