El Notariado en Tiempos de Internet, por Dra. Esc. María José Viega.

• 04/04/2005
• Uruguay

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1. Introducción

Cuando pensamos en los escribanos frente a las nuevas tecnologías, encontramos una gran cantidad de posibilidades de cambios, algunos fácilmente realizables, otros que implican un adecuación del derecho vigente y una reestructura en los procesos1.
Hoy se nos ha propuesto reflexionar acerca de la profesión notarial frente al fenómeno Internet. Esta red de redes, nueva herramienta tecnológica que ha tocado las más diferentes áreas, también ha comenzado a realizar un cambio en el ejercicio del notariado, y sin duda se convertirá en la herramienta por excelencia, ya que será necesaria una transformación importante y un adecuación de nuestro tradicional soporte papel a los nuevos medios virtuales.

La mayor preocupación que nos despiertan estos temas está relacionado con
la seguridad, ya que una de nuestras funciones principales es otorgar seguridad jurídica, por tanto la seguridad tecnológica de la herramienta se torna en un punto de gran relevancia.
Este planteo acerca de la seguridad no es consecuencia de las tecnologías de
la información, ni de Internet, lejos de ser un tema nuevo, es una problemática histórica.
Una anécdota que nos ilustra esta afirmación data del año 1914, en que la Alta Corte de Justicia dictó la Acordada N° 403, el 6 de noviembre de ese año, preocupados por la utilización de la máquina de escribir en los Protocolos Notariales, prohibiendo su uso para las matrices de las escrituras públicas y permitiendo la utilización de la misma únicamente para expedir las primeras copias2.
Los argumentos utilizados por la Corte en ese momento fueron los siguientes:
1º. Se adolecía de falta de uniformidad en las tintas y de la posibilidad de detectar inalterabilidad en las escrituras, que era posible en las escrituras a mano (Decreto 31/12/1858). Y esto era verdad, ya que la tinta azul-negro “de buena calidad” que se utilizaba en esa época comenzaba siendo de un tinte azul, pero cambiaba su color a negro con el transcurso del tiempo, de forma tal que era fácilmente detectable la realización de interlineados, por ejemplo.
2º. Que contravenía lo dispuesto por la ley 28/06/1958 artículo 1, que establecía que los Protocolos deben formarse en cuadernillos enteros de 5 pliegos cada uno (la primera foja ligada con la 10º). La máquina requiere hojas sueltas o que se conserven en pliegos separados, lo que resulta fácil de perder y de cometer error en los pliegos.
3º. Que el artículo 34 de la Ley de Timbres y Papel Sellado autorizaba el uso de la máquina de escribir, pero sólo se refería a las copias de las escrituras públicas.
Como podemos apreciar, en el fondo son las mismas dudas de otras épocas, disfrazadas por las nuevas y “sofisticadas” herramientas, las que hoy se nos plantean.

2. La Función Notarial

Ahora bien, nos dice el artículo 1 del Decreto ley 1421 que el:
“Escribano Público es la persona habilitada por autoridad competente para 2 Libro de Acuerdos de la Suprema Corte de Justicia Nº 1. Fs. 309 a 311.
redactar, extender y autorizar bajo su fe y firma, todos los actos y contratos que deben celebrarse con su intervención entre los particulares o entre éstos y toda clase de personas jurídicas”.
“La función del notario se ha definido como la función pública (de ejercicio privado), que tiene por objeto dar forma jurídica y autenticidad a los negocios y demás actos jurídicos con fines de permanencia, validez y eficacia3.
Corresponde que analicemos entonces, como es y como podrá ser el quehacer del Escribano apoyado en estas nuevas herramientas tecnológicas.

2.1 La Fe pública

Dice Couture que “El concepto de fe pública se asocia a la función notarial de manera más directa que a cualquier otra actividad humana. El escribano “da fe” de cuanto ha percibido y el Derecho “hace fe” de todo lo que él asegura haber percibido.4”
La fe notarial es una especie dentro del género de la fe pública, con características especiales referente:

a) a la persona que ejerce dicha función, ya que es un profesional jurídico privado
b) que ejerce en el campo extrajudicial, o más bien, no contencioso5.

“La diferencia fundamental entre la fe notarial y las otras ya referidas, es que en éstas, el poder fedante lo tiene el órgano y no el funcionario que certifica, y por tanto, la responsabilidad que puede derivarse de ese ejercicio fedante recae sobre el Estado u órgano público al que pertenece el funcionario involucrado en el documento autorizado. En cambio, la fe notarial es personal y directa y la tiene el notario por mandato de la ley. Es por tanto indelegable, y la  responsabilidad es personal, directa e ilimitada a cargo del agente de función notarial. Por eso se dice que los documentos de los organismos públicos pueden hacer fe, y que, en cambio, el notario da fe, lo cual es bastante directo y digno de tener en cuenta.6”
La noción de fe pública tiene dos connotaciones, ya que se refiere a:

a) por un lado –y como ya mencionamos anteriormente- a la potestad legal atribuida a ciertos funcionarios.
b) pero también se refiere a “la calidad jurídica que el ejercicio de la dación de fe incorpora al documento que contiene la actuación del agente”7.
Toda la función notarial referida a la fe pública está basada en los documentos, cuyo soporte es el papel. Por tanto nos enfrentamos aquí a la más importante transformación, ya que como veremos más adelante, la migración del documento escrito al informático es ya una realidad y nuestro gran desafío.
Y esta afirmación tiene consistencia en la medida que se hace necesario pasar de un soporte material a un soporte virtual, manteniendo los fines de permanencia, validez y eficacia propios del ejercicio notarial. Entran aquí a tallar los aspectos relativos a la seguridad que va a poseer el documento electrónico, a la forma de suscribir estos documentos, encontrándonos con nuevas clases de firmas, como son la electrónica y la digital.

2.2 El deber de consejo

Este deber, si bien en si mismo no parece verse afectado por las nuevas tecnologías en cuanto a su ejercicio, entendemos que cobra relevancia en la medida en que los contratos se vuelven complejos.
Y la complejidad tiene un doble aspecto, por un lado cuando se trata de contratos informáticos la misma se está referido a los sistemas informáticos como objeto de los mismos. Pero desde la óptica de la celebración de los negocios, la falta de presencialidad de las partes frente al Escribano, las distancias geográficas existentes entre las mismas, más allá de los cambios desde el punto de vista documental, cambian la forma de negociar, tornándose más impersonal.
El asesoramiento profesional, aún en la contratación privada, teniendo conocimiento de las connotaciones de determinadas cláusulas en los contratos de adhesión, que podamos realizar a través de sitios web, es fundamental para los consumidores. Pero también lo será para las empresas que poseen portales a través de los cuales ofrecen sus productos o servicios.

2.3 Control de legalidad

El control de legalidad que realizan los escribanos de los negocios a realizarse es una labor preventiva, ya que permite detectar problemas que puedan afectar la validez del mismo.
“También en este entorno, la actividad del notario se ve potencializada en la transacción informática a distancia, porque ésta abre la posibilidad de su celebración con cualquier persona y su culminación en cualquier parte del mundo. Esta circunstancia exige un amplio conocimiento del Derecho que, de
acuerdo al caso, resulte aplicable, a fin de prevenir su conculcación y evitar la anulación o nulidad del acuerdo”8.

2.4 Internacionalización del notariado

La eliminación de las fronteras en cuanto a la contratación se debe a las comunicaciones y contrataciones en simultáneo que nos permite Internet, con personas distantes geográficamente, por un lado, y a la negociación de bienes virtuales por otro, lleva a cuestionarnos cuales serán los límites de la función notarial.
Vinculado a este tema, la Esc. Julia Siri se ha preguntado en relación al proyecto Ciber-Notario, existente en Estados Unidos, si “el ámbito de competencia: ¿se limitarán a autenticar las transacciones internacionales a su llegada o a su salida de Estados unidos o, con esa vocación expansiva propia de su idiosincrasia, esos profesionales serán los únicos habilitados para actuar en sede de transacciones electrónicas internacionales, desplazando así a los demás notarios del Mundo?”9.
El proyecto ciber-notario consiste en la preparación de abogados, a los cuales se los forma en el área de las nuevas tecnologías y con conocimientos de un notario de tipo latino. Un ejemplo similar es el caso del Fedatario Juramentado en Perú.
La fe pública constituye un monopolio inherente a la soberanía del Estado y éste la ejerce, por delegación, mediante la actuación de determinados funcionarios y oficiales públicos, a quienes inviste de la potestad fideifaciente respecto de los documentos que autorizan (instrumentos públicos)10.
La función notarial una función pública ejercida por delegación del Estado, entendiendo por tanto que la misma debe ser ejercida dentro de las fronteras del país en el cual el Escribano fue investido.
Tal como lo ha estimado el Parlamento Europeo (Resolución del 18 de enero de 1994), que el Notariado queda exceptuado de las disposiciones relativas al libre establecimiento y a la libre prestación de servicios. Antes de la Declaración de Madrid (23 de marzo de 1990) –refrendada por los Presidentes de los Notariado de Alemania, Bélgica, España, Francia, Grecia, Holanda, Italia y Luxemburgo-, había afirmado que la profesión notarial tiene carácter unitario, participa de la autoridad pública en su integridad y que la función asesora y documentadora son inescindibles, pues la primera es presupuesto indispensable para que el documento notarial produzca la plenitud de efectos11.”

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