Nota de Opinión. Remedios caseros: La ley 30313, contra el fraude inmobiliario.

• 23/06/2015
• Perú

Tweet

Nota de Opinión de Franck Karlos Reyna Guevara, Notario Público de Rioja Perú.

La libertad de contratación es el derecho que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quién hacerlo, así como la libertad para determinar el contenido de los mismos; por consiguiente, las personas son libres para negociar la celebración de sus contratos y las condiciones, limitaciones, modalidades, formalidades, plazos, y demás particularidades que regirán la relación jurídica creada por el contrato.

La libertad de contratación está sostenida doctrinalmente en la libertad individual y la autonomía de la voluntad, en la actualidad es reconocida como un derecho fundamental en las democracias liberales, y constituye un derecho constitucional reconocido por el artículo 2, inciso 14, de la Constitución Política del Perú.

El contenido constitucional de este derecho ya ha sido definido en la jurisprudencia del TC, donde se ha establecido que:

Tal derecho garantiza, prima facie:
• Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co celebrante.
• Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.” (STC 0008-2003-AI/TC, Fundamento N.º 26, apartado b).”

Análisis de la intervención en la libertad de contratación

Por intervención se entiende el establecimiento de una prohibición, un mandato o una permisión que restringe o limita el ejercicio de un derecho fundamental. Para la determinación de este aspecto resulta necesario precisar cómo la ley 30313 al disponer la modificación del artículo 04 del Decreto Legislativo 1049, restringe el ejercicio de la libertad de contratación del recurrente.

Sostengo que dicha disposición limita la libre determinación que tienen las personas para disponer de su propiedad inmueble y constituir gravámenes sobre las mismas; exigiéndoles obligatoriamente a formalizar los contratos en la provincia donde estos se encuentran los bienes, la norma en mención prescribe que “son nulas de pleno derecho las actuaciones notariales referidas a actos de disposición o gravamen intervivos de bienes inmuebles ubicados fuera del ámbito territorial del notario provincial….”, se entiende en estricto sensu, que no serían nulos los actos jurídicos de disposición y gravamen, por que si la escritura pública se extendiera ante el notario incorrecto, será nula la escritura pero no el contrato, eso es, que con una escritura de ratificación de acto jurídico ante notario correcto el acto jurídico tendría acogida registral y podría ser oponible a cualquiera sin mayor dificultad; sin embargo, se agrega en el párrafo siguiente “Cuando el acto de disposición o gravamen comprenda más de un inmueble ubicado en diferentes provincias es competente el notario del lugar donde se encuentra cualquiera de ellos…..” En este punto debiéramos preguntarnos ¿qué pasó con la nulidad de pleno derecho?, ¿es que acaso la nulidad se puede convalidar por que se realizan dos o más actos?, entiéndase que no es la extensión de un solo acto en beneficio único y exclusivo del solicitante como en el caso del inventario, si no la disposición de dos o más inmuebles o la constitución de dos o más gravámenes o uno de cada uno, y que al menos un predio se encuentre en provincia distinta, pudiendo ser beneficiados de tales actos una o varias personas naturales o jurídicas, pues la norma modificatoria no dice nada al respecto, y este es el único sentido en el que se puede concebir la intención del legislador, mantener condicionadamente el artículo pertinente de la ley del notariado tal y como estaba antes de la modificación, cuando se trate de dos o más inmuebles. En consecuencia, no se entiende dónde quedaron los fines de seguridad contractual que sirvieron de base para la modificación normativa.

Por lo expuesto, la obligación de los contratantes para realizar actos de disposición o gravamen dentro de los límites provinciales donde se encuentra el predio, restringe la facultad de poder determinar libremente, en función a costos o confianza, al profesional que formalizará los actos jurídicos que los contratantes pretendan realizar sobre sus inmuebles, al extremo que por dichos actos también se entienden incluidos cuestiones tan personales como los anticipos de legítima y por extenso aunque no propiamente es un gravamen, incluiríamos a la constitución de patrimonio familiar. Tal restricción constituye una “intervención” en la libertad de contratación de los recurrentes.

Análisis de la intervención sobre el derecho de propiedad, el tráfico mercantil y sistema financiero

El Tribunal Constitucional en la STC Nº 0008-2003-AI/TC, sostuvo que “El derecho a la propiedad establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, es concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno”. Asimismo señala que “Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando estos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia. Como tal, deviene en el atributo más completo que se puede tener sobre una cosa".
(*) el subrayado es mío.

La norma cuestionada, limita la facultad de ejercer plenamente uno de los atributos inherentes a la propiedad, constituido por la capacidad del dominus de disponer autodeterminativamente de sus bienes, esto es, darles el destino deseado bajo las condiciones de contratación que convengan a sus legítimos intereses, sin reserva ni limitación alguna más allá del orden social o las buenas costumbres. El propietario, bajo la premisa de que la cosa está bajo su dominabilidad (poder de hecho y voluntad de posesión), puede hacer con ella lo que quiera, incluyendo dañarla o destruirla (disposición material) o enajenar la cosa, vendiéndola, usufructuándola, donándola o anticipándola (disposición jurídica), es decir, desligarse de su derecho de propiedad y dárselo a otra persona, en la forma, plazos, lugar y condiciones acordes a su voluntad; por consiguiente, en el tiempo que corre, caracterizado por la vorágine de transacciones y de efusión del dinero, el ius abutendi o derecho de disposición sobre la cosa, no debiera tener en su ejercicio restricciones retrogradas sobre el ente encargado de formalizar la contratación, sino por el contrario debería flexibilizarse y dinamizar su competencia y atribuciones.

El Estado, a través del Poder Legislativo, no puede permanecer aislado de los procesos económicos que viven el país y el mundo y uno de ellos es precisamente la consolidación del libre mercado y la apertura comercial, los cuales han permitido incrementar el flujo comercial, ganar competitividad empresarial, incrementar los niveles de empleo y por ende incrementar la tasa de crecimiento y bienestar del país, no es en vano que el año 2012 suscribimos un TLC con la Unión Europea develando la decisión político- económica de convertir al Perú en un país exportador, debiendo para ello alcanzar el más alto grado posible de liberalización para servicios, establecimiento y movimiento de capitales.

“…Este Acuerdo Comercial forma parte de una estrategia comercial integral que busca convertir al Perú en un país exportador, consolidando más mercados para sus productos, desarrollando una oferta exportable competitiva y promoviendo el comercio y la inversión, para brindar mayores oportunidades económicas y mejores niveles de vida, así como certidumbre, estabilidad y seguridad jurídica para el comercio y las inversiones…”
véase: Acuerdo Comercial entre Perú y la Unión Europea; http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=50&Itemid=73

Las regulaciones comerciales modernas están orientadas a proporcionar mecanismos de uso eficiente y seguro de los recursos económicos, facilitando la contratación tanto presencial como virtual, entonces, si nos hallamos inmersos en el afán de no entorpecer los procesos económicos acorde con los tratados que suscribimos, debiéramos generar en efecto certidumbre, estabilidad y seguridad jurídica para el comercio y las inversiones. Por consiguiente, promulgar normas como la cuestionada ley 30313, en nada contribuyen con este propósito superior, justificándonos en el asunto doméstico del fraude inmobiliario, para el cual, de hecho habrá otros remedios más efectivos, a los que se debe llegar con la concertación de todas las partes involucradas en la formalización de contratos.

De igual forma, se retrasan y encarecen los servicios financieros que necesitan constitución de garantías hipotecarias, puesto que el patrimonio predial no necesariamente se encuentra en la provincia donde radica el titular de dominio, sino dispersa a lo largo y ancho del país, ello conlleva a que el prestatario ahora deba viajar en busca de un notario “competente” de la provincia donde se encuentra la propiedad a gravar. En este extremo, manifiesto enfáticamente que dicha modificación debió eximir a los actos de disposición y gravamen que se realizan por intermedio de las entidades del sistema financiero (vg. Constitución, modificación, cancelación de hipotecas o la compra venta con garantía hipotecaria), puesto que los usuarios previamente ya han sido filtrados en su identidad, antecedentes crediticios, labor habitual y capacidad económica, muy al margen que sus garantías reales inmobiliarias gozan de prerrogativas especiales como la inaplicación del plazo de caducidad establecido por el artículo 3° de la Ley 26639 debido a su legislación especial contenida en la Ley General del Sistema Financiero.

Análisis de la intervención sobre la libre competencia

El artículo 61º de la Constitución prescribe que “El estado facilita y vigila la libre competencia”. Se le puede definir como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos.

Esta facultad, plantea el libre juego de la oferta y la demanda, que se correlaciona con la autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica, así como, estaría implícita la igualdad de los competidores ante la ley. Es sabido, que en materia económica, el Estado promueve la competencia de productores de bienes o facilitadores de servicios, en pro de maximizar el bienestar del consumidor a través del acceso a bienes y servicios de menor costo y mayor calidad; es decir, se orienta a la eficiencia en el uso de recursos económicos valiéndose de la competencia abierta y con ello al aumento del bienestar general de la población.

Los servicios que brinda el notariado peruano y los aranceles que se cobran por los mismos, están determinados por la oferta y la demanda. Cabría preguntarnos ahora, ¿qué oferta me ofrece una provincia con un solo notario?, y de ser el caso ¿qué precio esperaría pagar si el Estado le ha otorgado el monopolio en su territorio?

La función del Notario:

El otorgamiento de la fe pública es la función objetiva conferida por el Estado al notario, quien la materializa cuando deja constancia de un hecho o suceso, legitima los actos o negocios que los particulares le encomiendan traduciendo estas voluntades en instrumentos públicos, con la finalidad de asegurar o hacer constar derechos y obligaciones, dando así seguridad jurídica y validez del hecho frente a terceros, y con observación de los requisitos exigidos por ley; por lo tanto, la fe pública viene a ser el medio para evitar conflictos en el tráfico permanente de actividades contractuales o comerciales, que requieren de seguridad y cumplimiento, reza el dicho “Notaria abierta, juzgado cerrado”.

En la actualidad, la función notarial atendiendo a las tecnologías de la comunicación e información, ha transformado su desempeño funcional, renovando el concepto del escribano de pluma y papel, pero conservando aún mejor la tan apreciada seguridad jurídica en los actos y contratos en los que interviene, dando paso a una nueva generación de actividades y procesos con soporte informático, priorizando la fe de identidad o más bien dicho de comprobación de identidad a la fe de conocimiento, con el uso de firmas y certificados digitales, lectores biométricos, acceso en línea a las bases de datos de RENIEC y en su momento de Migraciones, instrumentos que coadyuvan a la legitimación de documentos de orden legal.

El notario como profesional particular ejerce con libertad, actuando bajo su responsabilidad personal, ejerce la función con sus propios recursos y bajo su propio beneficio, y siendo de profesión abogado, tributa – por ficción legal- al fisco en renta de tercera categoría, sin que los efectos de su actividad se imputen al Estado, pues el notario, no es funcionario público; así mismo, brinda información gratuita al Ministerio Público, UIF, SUNAT, Cámaras de Comercio, Migraciones, y cualquier ente del aparato estatal que requiera de su apoyo; así mismo, ante una situación se produzca daños a los otorgantes, partes o terceros por el incumplimiento de normas notariales, por su actuación errónea u omisión que conlleve a la nulidad de acto jurídico celebrado, asume su responsabilidad indemnizando por los daños y perjuicios ocasionados y en otros casos también es pasible de responsabilidad penal que inexorablemente conllevará a su destitución. El desempeño de la función notarial es especialmente delicado y aun así se desarrolla comprometida y eficazmente por la gran mayoría de notarios del país.

Me pregunto: ¿era necesario restringir competencia? ¿antes de las desdichadas modificaciones debió consultarse al notariado?

CONTINÚA EN DOCUMENTO ADJUNTO