Notariado: servidumbre: voluntaria y legal.
- 10/01/2003
- Colombia
Servidumbre se constituye voluntariamente, entre tradente y adquirente, mediante acto escriturario. Legalmente, tramitando proceso judicial a favor de predio que no tiene comunicación con camino público. NO se puede imponer unilateralmente. OJC 306, Señor Miguel XXX, Ciudad - tema: constitución de servidumbre. Señor XXX: Acuso recibo del escrito de la referencia a través del cual consulta lo siguiente: 1.- Los inspectores de policía de los municipios tienen la facultad de establecer servidumbres de tránsito a paso. Es decir pueden ordenar la constitución de servidumbres, llevarlas a escritura pública y ordenar su registro en el folio de matrícula inmobiliaria de las oficinas de Instrumentos Públicos ? De acuerdo con los artículos 879 y 880 del Código Civil, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio que se llama sirviente en utilidad o beneficio de otro que se denomina dominante, siendo éstos de distinto dueño, y según el artículo 760 de la misma codificación, su constitución mediante negocio jurídico es bilateral y solemne dado que requiere una escritura pública en la que ambas partes manifiesten su voluntad: el tridente su voluntad de constituirla y el adquirente de aceptarla y su posterior registro. Ahora bien, en el evento en que no exista voluntad de los propietarios de los predios vecinos para constituir mediante escritura pública la servidumbre de tránsito, se debe acudir a la justicia ordinaria, art. 408 numeral 1º y 415 del C.P.C., para que el juez mediante sentencia ordene la constitución de la servidumbre a favor del propietario o propietarios por determinado predio. La otra situación que se presenta es la llamada servidumbre legal, que en el evento de la servidumbre de tránsito se encuentra establecida en el artículo 905 del Código Civil y se constituye por derecho propio a favor de un predio que no tiene comunicación con un camino público. En este caso ha dicho la Corte Suprema de Justicia que "…3) la servidumbre legal no se constituye por título distinto del hecho mismo de la incomunicación, sino que existe pleno derecho, por que es la ley la que directamente la establece y es en consecuencia preexistente a toda determinación judicial, hasta el punto de que la necesidad o no necesidad de acudir a la justicia para el ejercicio activo de ella solo depende de la situación de hecho existente; si el titular del derecho no necesita modificar los hechos existentes para conformarlos, carece de interés la intervención de los jueces, que, con su decisión, nada le agregan ni le quitan a ese derecho sino que simplemente determinan cuando es el caso, un cambio de la situación de hecho preexistente; 4) que, en consecuencia, la servidumbre de tránsito, cuando se trata de una servidumbre legal impuesta por la ley. Existe independientemente de todo título (a menos que se entienda por tal, como lo entiende la Corte de casación francesa, el hecho mismo del encerramiento), porque la norma jurídica que lo existen para las servidumbres discontinuas de todas clases y para las continuas inaparentes solo se refiere a las servidumbres voluntarias". (Cas, 2 de septiembre 1936, XLIV, 139). Así las cosas, se considera que la constitución de servidumbre debe hacerse en forma voluntaria, a través de escritura pública o en forma obligatoria, a través de sentencia judicial. 2.- Qué Ley, Decreto, Resolución o acto administrativo determina que las servidumbres de tránsito o paso tienen que registrarse ante la oficina de instrumentos públicos y cuál es la base de liquidación de esos derechos ? El artículo 2º del Decreto 1250 de 1970 establece que están sujetos a registro todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extensión del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces. Como quiera que la servidumbre es un gravamen que recae sobre el predio sirviente, debe registrarse en el folio de matrícula correspondiente, siempre y cuando se constituya mediante escritura pública o sentencia judicial. Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de octubre de 1935 respecto de las características de su constitución: "…a) debe constar en escritura pública (art. 760); b) dicha escritura debe ser registrada (arts. 759 y 760); c) es esta escritura pública –que puede ser especial para la constitución de la servidumbre- debe el dueño del predio sirviente expresar su voluntad de constituirla y el dueño del predio sirviente expresar su voluntad de constituirla y el dueño del predio dominante su voluntad de aceptarla (art. 760). Esos y no otros son los requisitos exigidos por el título constitutivo de la servidumbre". La base de liquidación de los derechos registrales de servidumbre están establecidos en el parágrafo 5º del artículo 1º del Decreto 1428 de 2000 que a la letra reza: "La base de la liquidación de los derechos de registro de la constitución de servidumbres voluntarias o legales, corresponderá al valor fijado por las partes en el negocio jurídico, a la falta de éste los derechos se fijarán con base en el avalúo o autoavalúo catastral del inmueble, o en el que presente el mayor valor si la servidumbre recae sobre dos o más predios". 3.- De la escritura número 403 del 31 de julio de 1958, adjudicación de una de seis hijuelas en el proceso de sucesión de Romelia Agudelo de Sáenz, se estableció en las consideraciones finales numeral 2 que "Las adjudicaciones relacionadas en este trabajo (partición), aparejan a los lotes adjudicados la obligación de dejar a los demás adjudicatarios todas las servidumbres de uso y tránsito que contempla la ley y con ellas quedan grabados, en razón de la continuidad de los citados lotes adjudicados, y en cuanto tales servidumbres sean necesarias PARA el legítimo uso, usufructo, etc y de dichas proporciones adjudicadas". Ante tal situación sírvase explicar, si el registrador de instrumentos públicos del municipio debió realizar o no la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria de dicha cláusula, que implicaciones tiene, para los inmuebles y si tiene o no valor como gravamen al futuro de los bienes. Se debe tener en cuenta que en las consideraciones del trabajo de partición, liquidación y adjudicación de los bienes, es decir no es estableció cual predio era el dominante (servidumbre activa) y cual el sirviente (servidumbre pasiva). Además no se gravaron áreas con servidumbres en ninguno de los terrenos. Como ya se dijo anteriormente la Corte Suprema de Justicia estableció que las constituciones voluntarias de servidumbre deben constar en escritura pública, la cual se registrará siempre y cuando se establezca que el dueño del predio sirviente tiene voluntad de constituirla y el dueño del predio dominante voluntad de aceptarla. En el caso objeto de la consulta de adjudicación de sucesión y la servidumbre impuesta en los predios, no se hizo por escritura pública sino por sentencia judicial del 09 de julio de 1958, la cual no hizo más que reconocer que existía sobre los predios adjudicados una servidumbre legal de tránsito seguramente debido a que los inmuebles adjudicados eran colindantes entre sí y alguno (s) de ellos no tenía (n) salida al camino principal (art. 905 del C.C.) En razón a que la sentencia no establece claramente sobre qué predios exactamente recae la servidumbre, se considera que no le era dable al registrador ir más allá de lo establecido en la providencia judicial, por lo tanto no era viable el registro de la servidumbre de tránsito. Ahora bien, los interesados pueden actualmente solicitar ante la justicia ordinaria que le reconozca el derecho a la servidumbre legal de tránsito y gravar con ella al predio a través del cual se accede al camino principal o bien que de común acuerdo los propietarios de las fincas involucradas la constituyan mediante escritura pública. El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del C.C.A.: Cordial saludo, Martha Lucia Lubo Palacio, Jefe Oficina Jurídica MPPB/ 06-06-03
