Se dispuso la inaplicabilidad de la Resolución 10/04 U.I.F. para los notarios matriculados del Colegio de Escribanos la Provincia de Buenos Aires.
- 09/02/2005
- Argentina
Comentario por Not. Carina Castelli. Texto Completo de Acción Declarativa y Medida Cautelar.
La Justicia Federal hizo lugar a la medida cautelar presentada por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, solicitando la inaplicabilidad de la Resolución Nº 10/2004 de la Unidad de Información Financiera (U.I.F.) respecto a los actos y transacciones notariales que se realicen en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, por los escribanos matriculados en el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.
Con ésto se respeta la privacidad de las personas, y se prioriza el Art. 18 de nuestra Consitutición Nacional.
Por otra parte, suspende la actitud transformadora de la mentalidad del escribano, que debía convertirse en un investigador de probables ilícitos, buscando detrás de cada "requirente" aquella persona vinculada a realizar el lavado de activos.
Varias cuestiones se plantean dichos profesionales, como sujetos obligados a informar operaciones inusuales o sospechosas en especial sobre la documentación respaldatoria para aclarar la licitud de los fondos provenientes de actos y contratos que superen el monto establecido.
¿Cómo justificar una compraventa de inmueble con una valuación fiscal baja donde el comprador por miedo a dejar sus ahorros en los Bancos, guardo su dinero para tal fin ?.
Por otra parte, dentro de las normativas previstas por ley ...¿estaría como actitud sospechosa a denunciar los aportes de personas físicas a sociedades que superen los $ 50.000.?
Esta actitud temerosa del notario de ser sancionado penalmente por no denunciar (Art. 24 de la Ley 25.246) excede los límites de su función colocándolo en una difícil situación de convertirse en un "investigador".
Texto Completo
Exp. 26.197. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires c. Poder Ejecutivo Nacional (Unidad de Información Financiera) s./Acción declarativa y medida cautelar".
La Plata, 28 de enero de 2005.
AUTOS Y VISTOS:
Resultando atendibles ‑a criterio del suscripto- las razones de urgencia invocadas por la entidad accionante se hace lugar al pedido de habilitación de la feria judicial (artículos 152 y 153 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; artículos 2 y 3 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Agréguese y téngase presente el dictamen del Ministerio Público Fiscal y, en atención a los fundamentos expuestos por éste, por competente a este Juzgado.
Téngase por presentado al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, por acreditada, de conformidad a la documentación acompañada, la representación invocada y por constituido el domicilio legal.
Téngase por iniciada la presente acción meramente declarativa en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la que tramitara conforme las normas del procedimiento sumarísimo (artículos 321, 498 y concordantes del mismo código). Agréguese la prueba documental acompañada. De la acción instaurada traslado a los demandados por el plazo de cinco (5) días para que la contesten, comparezcan a estar a derecho y constituyan domicilio en la forma y bajo apercibimiento de ley. Notifiquese con entrega de copias.
Advirtiéndose que en el escrito de demanda original de fojas 47 a 64 se ha omitido transcribir una página de texto (véase fojas 62 y 62 vuelta del original) que sí se agrega en las copias presentadas, téngase a éstas por agregadas al expediente; practíquese nuevo foliado por secretaría e intímese a la accionante a presentar nuevos juegos de copias.
Respecto a la medida cautelar solicitada
RESULTA:
Que la actora, el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, concurre a estos estrados con el propósito de obtener la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 14 (inciso 10), 20, 21 (incisos b y c) de la ley 25.246 y de parte de los anexos II ("Guía de transacciones inusuales o sospechosas") y IV ("Reporte sistemático de información para escribanías. Mecanismo de información electrónica") de la resolución Nº 10 de la Unidad de Información Financiera).
En ese marco de circunstancias la entidad demandante requiere el dictado de una medida precautoria consistente en la no aplicación de la resolución n1 10/2004 de la Unidad de Información Financiera (U.I.F.) respecto a los notarios matriculados en el referido colegio profesional.
Que el artículo 14 de la ley 25.246 establece que la Unidad de Información Financiera (U.F.I.) está facultada para "solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley. En los casos en que a la Unidad de Información Financiera le sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto de las informaciones solicitadas, podrá requerir al juez competente del lugar donde deba ser suministrada la información o del domicilio de la Unidad de Información Financiera a opción de la misma" (inciso l).
El artículo 20 de la misma ley dispuso ‑en lo que tiene relación con el sub iudice‑ que estarán obligados a informar a la Unidad de Información Financiera, en los términos del artículo 21, entre otros, "los escribanos públicos" (inciso 12).
El artículo 21 estatuye, a su vez, la obligación de los obligados a informar respecto a "recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto. Sin embargo podrá obviarse esta obligación cuando los importes sean inferiores al mínimo que establezca la circular respectiva. Cuando los clientes, requirentes o aportantes actúen en representación de terceros, se deberán tomar los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la identidad de la persona por quienes actúen. Toda información deberá archivarse por el término y según formas que la Unidad de Información Financiera establezca" (inciso 11).
El inciso b de la misma norma dispone la obligación de "informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma". También que "a los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad".
Conforme a lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 25.246 se creó la Unidad de Información Financiera (U.F.I.) cuya estructura organizativa fue aprobada por el decreto 1038/2003 del 6 de noviembre de 2003.
La resolución n1 10/2005, del 27 de diciembre de 2004, publicada en el Boletín Oficial el 5 de enero de 2005, dictada por la Unidad de Información Financiera (U.F.I.) reglamentó los incisos a y b del artículo 21 de la ley 25.246 respecto a las "operaciones sospechosas, modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de reportarlas" con especial referencia a los escribanos públicos, en su calidad de sujetos obligados.
La citada resolución, que conforme a su artículo 6 Acomenzará a regir a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicará a las operaciones sospechosas reportadas a partir de dicha fecha", aprueba a) Ala directiva sobre la reglamentación del artículo 21 incisos a y b de la ley 25.246; operaciones sospechosas, modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de reportarlas por los escribanos públicos" (anexo I); b) "la guía básica de transacciones inusuales o sospechosas" (anexo II); c) el "reporte de operaciones sospechosas" (anexo III); y, d) el "reporte sistemático de información para escribanías y mecanismo de información electrónica" (anexo IV); y
CONSIDERANDO:
Que las medidas cautelares encuentran su liminar fundamento en el plexo de garantías reconocidas por el artículo 18 de la Constitución Nacional a todos los habitantes de la Nación, cláusula que expresa de manera admirable los fundamentos históricos, políticos y jurídicos de la exclusión de la defensa por mano propia y su reemplazo por el debido proceso judicial.
También que el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (conf. caso Compañía General de Gas S.A.", Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala II, L.L., 1996‑C‑434).
En tal sentido, "el propósito de las medidas cautelares consiste en asegurar la eficacia práctica del pronunciamiento a dictarse, mas no el de lograr un resultado que sólo podría obtenerse con la admisión de la demanda" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso "Rizzo Romano, Alfredo Héctor y otros c./Estado Nacional", del 11 de marzo de 1997, "Fallos" 320‑300).
Que deben recordarse en tal sentido, las palabras imperecederas de Joaquín V. González que nos enseñó que "no son como pueden creerse las declaraciones, derechos y garantías, simples formulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que los contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlos en la plenitud de su sentido, sin alterar, ni debilitar, con vagas interpretaciones o con ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace que cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina" (Joaquín V. González, Manual de la Constitución, Estrada, vigésima cuarta edición, Buenos Aires, 1951, p. 102).
Que tanto la doctrina como la jurisprudencia de los tribunales sostienen, en consonancia con las normas procesales que reglan la materia, que constituyen requisitos básicos que habilitan la eventual tutela cautelar, la previa comprobación de la verosimilitud del derecho invocado y el daño grave que se derivaría de la demora.
Respecto a la verosimilitud del derecho he de considerar que la ley 25.246 estableció modificaciones al Código Penal, creó la Unidad de Información Financiera con dependencia como organismo con autarquía funcional en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, estatuyó el deber de informar respecto a los sujetos obligados, estableció un régimen penal administrativo y amplió la competencia del Ministerio Público Fiscal con el propósito de detectar y prevenir los casos de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo.
Que dicha norma estuvo orientada en una política transnacional que nuestro Estado comparte ‑siguiendo los lineamientos del Grupo de Acción Financiera Internacional (G.A.F.I.), de las Naciones Unidas (O.N.U.), de la Organización de los Estados Americanos (O.E.A.) y de otros organismos internacionales que tiende a neutralizar, mediante una acción conjunta, la potencialidad que disponen en materia de recursos y tecnología las organizaciones criminales que Alavan" dinero.
La simple lectura de la resolución n1 10/2004 advierte que se ha delegado en los escribanos públicos facultades de investigación de probables ilícitos de naturaleza penal compleja con un evidente criterio subjetivo.
Así, por ejemplo, se determina en el punto 1.2 del apartado III del anexo I que "... cuando existan dudas sobre si los clientes actúan por cuenta propia o cuando existe la certeza de que no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados adoptarán medidas razonables a fin de obtener información sobre la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual actúan los clientes. El principio básico en que se sustenta la presente directiva es la internacional mente conocida política de conozca a su cliente".
En el apartado IV del mismo anexo se dispone entre los recaudos mínimos que deberán tomarse al reportar operaciones inusuales o sospechosas, "la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar" (inciso c); y "la efectiva implementación de la regla conozca a su cliente" (inciso d). En el mismo apartado se establece que "el sujeto obligado deberá tener especialmente en cuenta toda circunstancia en la que el cliente o requirente no pueda ser vinculado en forma justificada con la operación que va a realizar"(párrafo 61); que Alas premisas señaladas precedentemente deberán ser consideradas como herramienta fundamental de detección de operaciones sospechosas en forma oportuna" (párrafo 71); y que "si de la labor efectuada por el profesional actuante, surgiere operaciones inusuales o sospechosas, deberá emitir el reporte correspondiente, el cual con opinión fundada respecto de la inusualidad o sospecha de las transacciones informadas y junto con toda la documentación respaldatoria respectiva, deberá ser remitido a la Unidad de Información Financiera dentro de las cuarenta y ocho horas" (párrafo 101).
En el anexo II se aclara que la guía de operaciones inusuales o sospechosas que dicho anexo describe en nueve incisos "no es taxativa, sino meramente enunciativa o ejemplificativa de posibles supuestos de operaciones inusuales o sospechosas ..." (párrafo inicial) y que los escribanos públicos deberán informar respecto a los demás contratos y actos de los que tengan conocimiento con motivo del ejercicio de su función, que puedan constituir indicio de lavado de activos procedentes de actividades delictivas" (inciso 10).
En esta etapa procesal previa y sin perjuicio de lo que eventualmente se resuelva acerca del planteamiento de fondo, aparece evidente que las normas analizadas han puesto bajo la responsabilidad de los escribanos públicos el ejercicio de actividades de investigación y de instrucción, de por sí ajenas a su formación profesional, y han obligado a su aplicación con criterio subjetivo, condicionando las mismas, conforme a su resultado, a graves sanciones.
Sin perjuicio de los valores que la norma impugnada intenta proteger y del apoyo que ellos merecen como una insoslayable contribución a la consolidación del estado republicano y democrático de derecho, ha de tenerse en consideración que la sustitución de indicios ciertos (de naturaleza objetiva) ‑que bien pudo la reglamentación definir y requerir se informen‑ por un incierto "estado de sospecha" (de naturaleza subjetiva) agravia prima facie al principio de legalidad.
Este principio, inserto en el artículo 18 de la Constitución Nacional, constituye una garantía liminar para la defensa de la libertad e implica una clara limitación al ius persequendi del Estado, que únicamente puede ejercer su potestad punitiva cuando la conducta de la persona coincida plenamente con la descripción del comportamiento descripto como ilícito por la ley.
Como expresa Bacigalupo "en la teoría y en la práctica existe un difundido consenso respecto de las consecuencias que se derivan del principio de legalidad. En particular se reconocen cuatro prohibiciones como consecuencia de ello: la aplicación retroactiva de la ley penal ‑lex praevia‑; la aplicación de otro derecho que no sea el escrito ‑lex scripta‑; la extensión del derecho escrito a situaciones análogas ‑lex stricta‑; y la de las cláusulas legales indeterminadas ‑lex certa‑ (Enrique Bacigalupo, "Principios constitucionales de derecho penal", Hammurabi, Bs. As., 1999, ps. 44 y 45).
En el reducido marco de apreciación en que debe resolverse la petición de una medida precautoria, la reglamentación que impugna la entidad accionante aparece infringiendo, en principio, los presupuestos de la lex scripta y de la lex certa.
Cabe agregar que los tratados internacionales de derechos humanos, incorporados con jerarquía constitucional a partir de la reforma de nuestra ley fundamental de 1994, consagran una explícita tutela al principio de legalidad (artículo 11, apartado 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 15, apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
También, que después de la mencionada reforma constitucional, no cabe dudar respecto de la aplicación amplia de este principio al ámbito del derecho penal administrativo. Así lo ha establecido la propia jurisprudencia internacional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido al respecto que "en cualquier materia, inclusive en lo laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso" (caso "Baena, Ricardo y otros c. Panarná", del 2 de febrero de 2001, párrafo n1 126).
Se advierte, además, que la norma reglamentaria analizada coloca a los escribanos públicos en una poco razonable disyuntiva: la de reportar la presunta existencia de operaciones sospechosas porque de no hacerlo puede ser sancionado con severas penalidades (artículo 24 de la ley 25.246) o informarlas, y que se demuestre su licitud, en cuyo caso el notario se colocaría en una difícil situación ante su cliente pudiendo, en ocasiones, ser responsable de los eventuales daños que se le ocasione a éste.
Estos fundamentos llevan a considerar, en este estadio procesal preliminar, la existencia del fumus boni iuris, requerido como requisito primario por las normas procesales vigentes para sustentar la procedencia de una medida cautelar.
También he de tener por acreditado el periculum in mora, toda vez que no adoptarse una protección cautelar a la demandante durante el curso del proceso principal, los eventuales derechos de ésta, y consecuentemente de sus representados, podrían verificar un perjuicio de insusceptible reparación posterior; ello en consideración a que la resolución de la Unidad de Información Financiera (U.I.F.) tiene vigencia a partir del día 5 de enero de 2005.
En el examen que precede al eventual otorgamiento de una medida cautelar debe tenerse en consideración además del fumus boni iuris y del periculum in mora la imprescindible valoración del interés público (Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso "Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Industriales, Comercial y Financiera c. Estado Nacional", "Fallos", 314‑1202).
Escola ha definido el interés público como "el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos. Esta es una noción conceptual exenta de todo contenido y con pureza de método, es decir, una idea objetiva, válida en todo sistema semejante al que nos rige, en todo lugar y en todo momento" (Héctor J. Escola, El interés público como fundamento del derecho administrativo, Depalma, Bs.As., 1989, ps. 216 y ss.).
En este sentido no puede soslayarse la especial relevancia de los fines que inspiraron al legislador nacional a sancionar la ley 25.246 y a la necesidad de que nuestro país disponga de instrumentos jurídicos idóneos y eficientes para evitar que grandes masas de dinero provenientes de actividades ilícitas ‑que causan verdaderos estragos en el desarrollo de los pueblos‑ se vuelquen desaprensivamente a actividades lícitas con aparente legalidad.
Tampoco puede obviarse la necesidad de implementar políticas acordes en la materia con las previstas en el orden transnacional y en especial con las recomendadas por las Naciones Unidas (O.N.U.), la Organización de Estados Americanos (O.E.A.); el Grupo de Acción Financiera Internacional (G.A.F.I.) y otros órganos internacionales.
Ello, empero, no puede realizarse con apartamiento del irrestricto respeto que merecen los derechos y garantías constitucionales. Resulta claro que el Estado puede ‑y debe‑ implementar dichas normas internacionales. Sin perjuicio de ello, no puede existir un interés público más relevante que aquel de mantener la supremacía de aquellos postulados constitucionales cuya vigencia efectiva son parte inexcusable de todo régimen o sistema que, como el nuestro, se funda en el reemplazo del gobierno discrecional de los hombres por el gobierno regular de sus autoridades legítimamente constituidas y subordinadas en su accionar al mandato de la Constitución y de las leyes.
En tal sentido resulta propicio recordar "que la justicia hecha legalmente es siempre aquietadora de las pasiones, porque es ésa la virtud educativa de la ley en una sociedad organizada democráticamente; cuando se hace fuera de la ley, aunque sea inobjetable en sí misma, no aquieta esas pasiones y despierta, al contrario, otras nuevas, que proyectan su influencia maléfica sobre el futuro" (Alfredo Orgaz, "Reflexiones sobre los derechos humanos", Abeledo Perrot, Bs. As., 1961, p. 45).
Respecto a la contracautela exigida por el artículo 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en consideración a la naturaleza jurídica de la cuestión y a la relevancia institucional de la entidad demandante, persona de derecho público no estatal a quien el Estado provincial le ha atribuido el gobierno de la matrícula y que, como tal, se halla directamente interesada en mantener el prestigio de la profesión, controlando la conducta ética de sus miembros y sirviendo al bien común de la sociedad (conf. "Fallos", 237:397, 289:315; 286:187; 246:345; 250;46; 252:158; 258:315, entre otros), estimo como suficiente la caución juratoria.
Con referencia al alcance que deberá tener la medida cautelar que se resuelve he de considerar que la entidad demandante es suficientemente representativa de todos los escribanos públicos matriculados en la Provincia de Buenos Aires y su legitimación para accionar aparece en esta instancia preliminar del proceso como inobjetable (artículo 43 de la Constitución Nacional).
No empece a ello que la accionante haya iniciado una acción declarativa de certeza, toda vez que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que el hecho de que la actora haya demandado por la vía prevista en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación "no constituye un óbice para la aplicación de este precepto, en virtud de la analogía entre esa acción y el amparo"(in re "Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina c. Provincia de Buenos Aires", 22/4/1997, AFallos", 320‑690).
Igualmente expresó la Corte que Ala similitud entre ambas acciones se desprende de la doctrina de diversos precedentes en los cuáles se consideró evidente que la acción declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos (AFallos", 307‑1379).
Por ello RESUELVO:
Hacer lugar a la medida cautelar requerida y disponer la inaplicabilidad de la resolución n1 10/2004 de la Unidad de Información Financiera (U.I.F.) respecto a los actos y transacciones notariales que se realicen en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, por escribanos matriculados en el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, hasta tanto se resuelva el presente proceso, bajo apercibimiento de lo normado en el artículo 239 del Código Penal de la Nación; ello previa caución Juratoria que deberá prestar la entidad peticionante por los daños y perjuicios que esta medida pudiera ocasionar.
Regístrese y notifíquese al Poder Ejecutivo de la Nación, a la Unidad de Información Financiera (U.I.F.) y al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires. Dr, ADOLFO GABINO ZIULU. JUEZ FEDERAL
