Urgente necesidad de que una Ley establezca claramente el control de legalidad notarial.
- 11/04/2008
- España
QUIEBRA DE LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO JURIDICO ANTE LA AUSENCIA DE UNA NORMA CON RANGO DE LEY QUE OTORGUE COMPETENCIA AL NOTARIO PARA DENEGAR LA AUTORIZACIÓN DE ESCRITURAS QUE CONTENGAN NEGOCIOS O ACTOS ILEGALES.
Una nueva Sentencial del Tribunal Supremo (14 de octubre de 2008) confirma que la ley actual del notariado no obliga al notario a controlar la legalidad de los actos y negocios objeto de la escritura, requiéndose una norma con rango de ley ( y no un reglamento) para imponer esta obligación a los notarios.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 mayo de 2008 ha señalado que, actualmente, no existe en la Ley del Notariado ninguna disposición que imponga a los notarios el control de legalidad de los actos o contratos que autorizan, por lo que no pueden negarse a autorizar escrituras, aunque no se ajusten a la Ley, salvo que ésta lo disponga expresamente en cada caso concreto.
Señala, asimismo, dicha Sentencia que corresponde al poder legislativo establecer una norma con rango de ley que disponga un control de legalidad por los notarios, sin que pueda hacerse mediante un reglamento como el que fue objeto de impugnación en la referida Sentencia.
Los notarios hemos venido operando, en nuestro quehacer diario, aplicando un juicio de legalidad a las escrituras que autorizamos y a las pólizas que intervenimos, de modo que, cuando consideramos que no se cumplen los requisitos legales, no autorizamos las escrituras, o no intervenimos las pólizas. Esta forma secular de actuar es lo que hace que los ciudadanos vayan al notario en la confianza de que los negocios jurídicos autorizados por él son legales. Y también es la que sirve para que los terceros ajenos al negocio (posteriores adquirentes, personas o entidades beneficiarias de garantías constituidas sobre bienes objeto de la primera escrituras, socios o accionistas ajenos al acto autorizado por el notario…) puedan confiar en la situación de legalidad amparada por la escritura en la que no fueron parte.
Sin embargo, de la Sentencia comentada del Tribunal Supremo se desprende que los notarios estamos obligados a autorizar las escrituras aunque los actos y negocios que en ellas se contengan no se ajusten a la Ley. La única excepción es aquélla en la que la propia Ley expresamente establezca que el notario no autorizará la escritura sin que se cumpla tal o cual requisito, lo que sólo sucede en unos muy contados casos: poderes, licencia de edificación, seguro decenal y unos pocos más. Fuera de esos escasos supuestos, según el TS, el Notario deberá autorizar la escritura si el usuario del servicio público notarial se lo exige, si bien advirtiendo que el negocio no es legal.
Estas advertencias podrían proteger el interés de las partes del negocio presentes ante el notario, pero son incapaces de proteger el interés de los terceros no presentes, así como el interés general de la seguridad del tráfico jurídico, además de que pueden provocar unas consecuencias totalmente lesivas para la administración tributaria.
El control de legalidad del notario impide que las escrituras actúen en el tráfico bajo apariencias de legalidad no reales, dando lugar a que terceros ajenos al otorgamiento se vean perjudicados, engañados o, en el caso de la Hacienda, defraudados por escrituras públicas que, según la Sentencia del Tribunal Supremo, no son legales en el sentido en que lo han venido siendo hasta ahora: escrituras con valor de presunción de legalidad, sino que son legales porque han sido autorizadas conforme a las normas formales del Reglamento Notarial, amparando posibles negocios ilícitos civiles o mercantiles, con todas las consecuencias fiscales, y, en su caso, penales que pueden ulteriormente producir.
A pesar de que ha transcurrido poco tiempo desde que se dictó la Sentencia y de que podía pensarse en que la inercia de la actuación tradicional notarial entre los operadores del tráfico jurídico haría que éstos siguiesen actuando conforme a los parámetros habituales, las circunstancias económicas de crisis han acelerado la exigencia de la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo por los operadores del tráfico jurídico.
En la actual situación económica cada vez son más frecuentes en las notarías la autorización de complejas operaciones jurídicas rodeadas de circunstancias especiales en las que el control de legalidad notarial es vital para evitar la introducción en el tráfico de derechos de contenido patrimonial ilegales, así como esencial para abortar ab initio posibles operaciones de defraudación fiscal o incluso penal a las que el control de legalidad notarial ha de suponer siempre un obstáculo insalvable.
La gravedad y urgencia de las situaciones, hasta el momento, no impedía la denegación de la autorización por el notario si el negocio o acto no reunía los requisitos legales, pues el Notario actuaba (o pensaba que actuaba) amparado por una norma, pero, tras la Sentencia del Tribunal Supremo, se hace muy difícil seguir manteniendo tal comportamiento, ante la exigencia de otorgamiento por los comparecientes, pues el notario se ve obligado a autorizar el negocio ilegal advirtiendo, eso sí, de que es ilegal.
Si el Notario, ante el negocio ilícito civil o mercantil niega la autorización, los particulares podrán exigir la oportuna responsabilidad disciplinaria y consiguiente indemnización de daños y perjuicios. Pero si el Notario autoriza, el interés de los terceros (posteriores adquirentes o socios o personas no presentes afectadas por el negocio ilegal, en su caso, la propia Hacienda Pública), quedará huérfano de la protección que el control de legalidad notarial le prestaba al negar su entrada en el tráfico jurídico a los negocios ilegales o a los derechos o posiciones patrimoniales no amparadas por las normas civiles o mercantiles.
Dada la actual situación económica y el conocimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo cada vez mayor, ya no sólo entre los operadores habituales, sino también entre el ciudadano no habitual del servicio notarial pero agobiado por sus circunstancias económicas, nos encontramos en las notarías con situaciones apremiantes que colocan al notario en una situación imposible, pues debe elegir entre autorizar un negocio ilegal con efectos jurídicos perniciosos para los terceros no presentes, y en general, para el tráfico jurídico (compraventa de participaciones sociales a extraños sin acreditación de los requisitos necesarios de validez y ulterior constitución de garantía sobre las participaciones compradas ilegalmente) o denegar la autorización incurriendo en posible responsabilidad disciplinaria, por no estar amparada dicha denegación por el mutilado, tras su declaración parcial de nulidad por el TS, artículo 145 del Reglamento Notarial.
Esta situación justifica por sí sólo la necesidad y, sobre todo, la urgencia de que una Ley consagre lo que venía siendo la práctica notarial, esto es, el control de legalidad notarial. En otro caso, el riesgo de la quiebra de la seguridad jurídica puede producirse en cualquier momento. Y si no se ha producido ya es porque los notarios hemos seguido actuando como siempre, pese a la doctrina que se desprende de la citada Sentencia, lo que constituye una situación no amparada por la ley vigente en la clara, tajante y vinculante interpretación del Tribunal Supremo, situación, por ello, imposible de mantener por más tiempo.
Sólo una reforma legislativa, una LEY, que consagre el control de legalidad puede evitar lo que podría ser un auténtico desastre para el Estado de Derecho y para la seguridad jurídica, sobre todo en los actuales momentos de crisis económica.
Desde nuestra Asociación solicitamos que, a la mayor brevedad posible, se produzca esta reforma, consagrando y dando competencia legal a lo que ha sido siempre en nuestro país la función notarial: la denegación de la autorización de las escrituras en las que los comparecientes pretenden realizar negocios ilícitos civiles o mercantiles, y autorizar únicamente las que contengan todos los requisitos necesarios para su validez.
Si no se produce en un brevísimo plazo esta reforma legislativa, el cambio del sistema se producirá mediante un derrumbamiento de la seguridad jurídica en el ámbito extrajudicial por los efectos jurídicos tóxicos para los terceros y, en general, para el tráfico jurídico derivados de la mera apariencia de legalidad de los negocios, situaciones, posiciones y derechos patrimoniales ilegales conseguidos bajo la cobertura de pretendidas escrituras públicas que han sido autorizadas por exigencia de los comparecientes, pero en contra del juicio de legalidad notarial, insuficiente para denegar la autorización al no estar amparada dicha actuación por la existencia de una norma con rango de ley que establezca esta obligación para el notario.
